某某、大庆三塔建筑安装工程有限公司机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑06民终271号

上诉人（原审原告）：***，女，1959年6月3日出生，汉族，原系蛙小丫炭烤蛙锅店打工人员，住大庆市让胡路区。

被上诉人（原审被告）：大庆三塔建筑安装工程有限公司，住所地：黑龙江省大庆市萨尔图区万宝大市场世纪大道动迁商服楼（二）修理厂二。

法定代表人：王景瑞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王莹，女，该公司办公室文员。

被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司黑龙江分公司，住所地：哈尔滨经开区南岗集中区天顺街77号1-7层。

负责人：高学荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆丛珊，黑龙江晟义律师事务所律师。

原审被告：柳宏封，男，1990年9月15日出生，汉族，系大庆三塔建筑安装工程有限公司办事员，住大庆市萨尔图区。

上诉人***因与被上诉人大庆三塔建筑安装工程有限公司（以下简称三塔建安公司）、被上诉人中华联合财产保险股份有限公司黑龙江分公司（以下简称联合财保公司）、原审被告柳宏封机动车交通事故责任纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初1090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本院现已审理终结。

***上诉请求：一、依法将黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初1090号民事判决书第一项改判为被上诉人中华联合财产保险股份有限公司黑龙江分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿上诉人43197.04元(原审判决29197.04元，差额为14000元)；第二项改判为被告大庆三塔建筑安装工程有限公司赔偿上诉人18989.2元(原审判决16879.2元，差额为2110元）。不服上诉标的额为16110元。二、由被上诉人承担本案、一二审诉讼费用。事实和理由:原审法院判决赔偿上诉人各项损失中的下列两项错误，应依法改判：一、原审认定“上诉人仅提交大庆市让胡路区蛙小丫炭烤蛙锅店出具的证明以证实***的误工损失，加之该个体工商户已注销，且被告对原告的该项诉讼请求不予认可，本院认为原告提交的证据不足以证实其主张，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持”，该部分认定错误，理由：1、因上诉人所在单位为个体工商户，惯例根本就不可能签订劳动(劳务）合同，且工资也都是现金发放的。所以上诉人能提交的证明其在蛙小丫处工作的证据就是其出具的证明，证明中已经写明了上诉人所从事的具体工作及劳动报酬的具体数额，完全能够证实上诉人工作事实。2、根据司法鉴定结论，***的误工期是伤后120日，即自2019年12月12日至2020年4月10日。而蛙小丫炭烤蛙锅店注销是在此之后。而且事实上其只是更换了店名及经营者姓名，实际经营者并没有变更。3、疫情期间蛙小丫炭烤蛙锅店虽停业两个月，但始终在给员工发放工资。所以上诉人的误工损失是真实存在的。二、原审认定“诉讼中原告申请对其伤残等级、医疗终结期、误工期、护理期、营养期、后续治疗费用、残疾辅助器具进行鉴定，大庆油田总医院司法鉴定所出具的鉴定意见书鉴定意见中***不构成伤残等级，残疾辅助器具和后续治疗费用不予支持，加之被上诉人对该三项鉴定费用有异议，故***申请对这三项进行鉴定的鉴定费用共计2110元应由***自行承担”，该认定错误：1、在没有作鉴定之前，上诉人并不清楚其伤情没有构成伤残，也不确定残疾辅助器具及后续治疗费用是否能够得到支持，所以鉴定费用是上诉人正常支出的，并非上诉人恶意扩大损失造成的，不应由上诉人承担。2、鉴定费票据能够证实上诉人实际支出鉴定费用是4110元，并没有分项列明每项费用是多少钱，原审法院认定伤残等级、残疾辅助器具和后续治疗费用三项鉴定费用为2110元没有事实和法律依据。综上，请求二审法院查清案件事实，依法改判。

三塔建安公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人请求误工损失没有事实基础。1、上诉人提供的证据不能证明上诉人实际参与工作、领取工资、与大庆市让胡路区蛙小丫炭烤蛙锅店建立了劳动（劳务）关系。是否签订合同或以何种方式发放工资，均不是上诉人不承担举证责任的理由，也与上诉人误工期限的认定无关，举证不能的不利后果由上诉人自行承担。2、上诉人于上诉状第一.3条自认疫情期间蛙锅店给员工正常发放工资，所以上诉人也不存在误工损失，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。二、上诉人请求不承担鉴定费用，与事实不符且没有法律依据。1、上诉人的伤情在明显不构成残疾的情况下，申请伤残等级、残疾辅助器具及后续治疗费用的鉴定，因此多支出的鉴定费用，不属于上诉人的合理损失，不应由任一被上诉人承担。2、《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，当事人因鉴定等事项产生的费用，依据谁主张、谁负责的原则承担。上诉人因不构成伤残、不需伤残辅助器具、无需后续治疗而产生的部分鉴定费用，自然由主张方，即上诉人自身承担。诉讼费用的承担原则，体现了法律的公平、公正。可以防止民事主体滥用诉权，减少和防止司法资源无味的浪费。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

联合财保公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，没有事实及法律依据。关于误工费的答辩意见同三塔公司。

柳宏封辩称，同三塔建安公司意见一致。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令柳宏封、三塔建安司赔偿医疗费15328.22元、院前急救费175元、住院伙食补助费1400元、误工费14000元、护理费18617.04元、营养费9000元、交通费500元、修车费80元、鉴定费4110元，合计63210.26元。2.判令联合财保公司黑龙江在保险责任范围内承担给付责任。3.判令三被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2019年12月12日21时，柳宏封驾驶车牌号为黑Ｅ×××××号奔驰牌小型轿车，沿让胡路区广厦街阳光嘉城一期B区东门路口道路处由西向东左转弯驶入广厦街时，与***骑自行车沿广厦街由北向南直行时发生碰撞，事故导致***受伤及双方车辆受损。大庆市公安局交通警察支队让胡路大队出具的道路交通事故认定书认定柳宏封承担此起事故的全部责任，***无责任。事故发生后***于2019年12月13日至2019年12月27日在大庆油田总医院住院治疗14天，共花费住院费12807元，出院诊断为：1.外踝骨折2.脑梗塞。出院医嘱及注意事项为：患者出院后注意休息、饮食，避免剧烈活动，抬高患肢，三个月内禁止患肢下地负重，石膏外固定固定6-8周，根据门诊拍片复查结果决定拆除石膏具体时间，若离院后复查见左外踝骨折断端移位，根据拍片具体情况决定是否需要手术治疗，离院后需每日进行股四头肌舒缩训练，规律按摩双下肢肌肉群，预防下肢静脉血栓，必要时血管外科门诊就诊；骨外科门诊随诊；出院后需休息两个月。***共花费救护车费175元、门诊费110元、药费1387.2元、修车费80元。此外，柳宏封为***垫付救护车费用222元、门诊费689元。诉讼中***申请对其伤残等级、医疗终结期、误工期、护理期、营养期、后续治疗费用、残疾辅助器具进行鉴定，大庆油田总医院司法鉴定所于2020年8月6日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.***不构成伤残等级。2.***误工期评定为120日；护理期评定为104日；营养期评定为90日。3.***医疗终结期评定为5个月。4.***残疾辅助器具不予支持。5.***后续治疗费用不予支持。***共花费鉴定费4110元。经一审法院核实，伤残等级鉴定费910元、医疗终结期鉴定费用600元、后续治疗费用鉴定费用600元、残疾辅助器具鉴定费用600元，误工期、护理期、营养期三项鉴定费用共1400元。另查明，大庆市让胡路区蛙小丫碳烤蛙锅店出具证明一份，内容为：***女士，（身份证号）从2019年7月18日起，开始在我单位上班，具体从事洗碗，保洁，杀蛙等工作，月工资3500元，均现金结算，发放完毕无拖欠。2019年12月12日因车祸受伤直至今天，没有任何工资收入，特此证明。大庆市让胡路区蛙小丫碳烤蛙锅店系个体工商户，经营者为佐松，现已注销。再查明，柳宏封驾驶车牌号为黑Ｅ×××××的奔驰牌小型轿车在联合财保公司投保机动车交通事故责任强制保险。该车辆所有人为三塔建安公司，柳宏封系三塔建安公司员工，发生交通事故当晚，因公司老板请客户吃饭，让柳宏封将老板送回家，柳宏封将老板送回家后，柳宏封回家的时候发生的交通事故。

一审法院认为，本案系因道路交通事故而产生的人身损害赔偿纠纷，为一般侵权案件，应适用过错责任归责原则。联合财保公司承保了肇事车辆的机动车交通事故责任强制保险，其承保的机动车负事故的全部责任，故联合财保公司应当在交强险死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元内，对***所受损失承担相应的赔偿责任。关于责任主体问题，柳宏封及三塔建安公司当庭认可车辆驾驶人柳宏封系三塔建安公司员工，事故发生时柳宏封正在从事职务行为，故一审法院认为柳宏封在履行职务期间发生交通事故，应当由车辆所有人三塔建安公司承担赔偿责任。关于***的各项损失，1.关于医疗费用，庭审中***提交的证据可以证实***共花费住院费12807元、救护车费175元、门诊费110元、药费1387.2元，加上柳宏封为其垫付的救护车费用222元、门诊费689元，共计15390.2元。2.关于***主张的住院伙食补助费1400元的诉讼请求，一审法院认为***受伤后共住院治疗14天，***的主张符合相关法律规定，故对该项诉讼请求予以支持。3.关于***主张的交通费500元，虽然由于***举证能力有限，没有提交相关证据以证实其主张，但依据***的伤情及治疗情况，***及其护理人员必然产生交通费用，***主张的500元比较合理，故对该项诉讼请求予以支持。4.关于***主张的营养费9000元、***提交的大庆油田总医院司法鉴定所出具的鉴定意见书可以证实其营养期为90日，***的主张符合相关法律规定，故对该项诉讼请求予以支持。5.关于***主张的护理费18617.04元，一审法院认为，***提交的大庆油田总医院司法鉴定所出具的鉴定意见书可以证实其护理期为104日，***没有提交证据证实护理人员的收入情况，一审法院认为应当参照2019年黑龙江省居民服务、修理和其他服务业平均工资65339元予以计算，共计18617.13元（65339元÷365天×104天），***的主张在其范围之内，故对该项诉讼请求予以支持。6.关于***主张的误工费14000元的诉讼请求，仅提交大庆市让胡路区蛙小丫碳烤蛙锅店出具的证明以证实误工损失，加之该个体工商户已注销，且被上诉人对***的该项诉讼请求不予认可，一审法院认为***提交的证据不足以证实其主张，故一审法院对***的该项诉讼请求不予支持。7.关于***主张的修车费80元，一审法院认为虽然***提交的系个体收据，但交通事故认定书可以证实***的自行车在交通事故中受损，且原告在修车摊位处修理自行车比较符合情理，加之修车费用比较合理，故对***的该项诉讼请求予以支持。8.关于***主张的鉴定费4110元，诉讼中***申请对其伤残等级、医疗终结期、误工期、护理期、营养期、后续治疗费用、残疾辅助器具进行鉴定，大庆油田总医院司法鉴定所出具的鉴定意见书鉴定意见中原告不构成伤残等级，残疾辅助器具和后续治疗费用不予支持，加之被上诉人对该三项鉴定费用有异议，故***申请对这三项进行鉴定的鉴定费用共计2110元应由***自行承担。综上，一审法院认定***所受全部损失为医疗费15390.2元、住院伙食补助费1400元、交通费500元、营养费9000元、护理费18617.04元、修车费80元、鉴定费2000元，共计46987.24元。本案交强险财产损失赔偿限额项下的损失为修车费80元，由于此金额未超出财产损失赔偿限额2000元，故由联合财保公司予以赔偿。本案交强险死亡伤残赔偿限额项下的各项损失包括交通费500元、护理费18617.04元，共计19117.04元，由于此金额未超过死亡伤残赔偿限额110000元，故由联合财保公司予以赔偿。本案交强险医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目包括医疗费15390.2元、住院伙食补助费1400元、营养费9000元，共计25790.2元。由于其超出了医疗费用赔偿限额10000元，故联合财保公司应赔偿10000元。超出机动车交强险医疗费用责任限额部分的费用15790.2元（25790.2元-10000元），应当由三塔公司予以赔偿。关于鉴定费2000元，由于鉴定费不属于交强险赔偿范围，故应当由三塔建安公司予以赔偿。综上，联合财保公司在交强险赔偿限额内应赔偿***29197.04元（19117.04元+10000元+80元），三塔建安公司赔偿***17790.2元（15790.2元+2000元）。由于柳宏封为***垫付救护车费用222元、门诊费689元，共计911元，为减少诉累，应由三塔建安公司直接给付柳宏封，故三塔建安公司应当给付***16879.2元（17790.2元-911元）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司黑龙江分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿***29197.04元。此款于判决生效后十日内一次性付清。二、大三塔建筑安装工程有限公司赔偿***16879.2元，大庆三塔建筑安装工程有限公司给付柳宏封垫付的救护车费、门诊费911元。以上款项自判决生效后十日内一次性付清。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费1380元，减半收取690元，***承担203元，中华联合财产保险股份有限公司黑龙江分公司承担303元，大庆三塔建筑安装工程有限公司承担184元。

本院二审期间，当事人依法提交了证据。***申请证人佐松出庭作证，证明：***确实是蛙小丫炭烤蛙锅店员工。三塔建安公司对证人证言质证称：蛙小丫炭烤蛙锅店2020年5月注销了，不是更名。所以证人证言无法证实2020年5月后***是否从事工作，是否领取工资。上诉人前后陈述自相矛盾，上诉人在上诉状中自述疫情期间领取工资，庭审中主张未领取工资，自相矛盾。联合财保公司对证人证言质证称：证人陈述与客观事实不符，证人陈述蛙小丫炭烤蛙锅店由其名下更名至潘名下，企业信息查询可知，该店已经注销，又重新设立一个主体。与上诉人上诉状中陈述的事实不符。证人出庭不属于一审不能出庭情形，不属于新证据，不应采信。即使证人陈述部分属实，停业期间所有员工均发放工资，即无论是否发生交通事故均不影响上诉人从雇主处取得工资，因此证人证言不可信，不能证明欲证明的问题。原审被告柳宏封对证人证言质证意见同三塔建安公司、联合财保公司意见一致。本院对证人证言将综合全案证据和当事人陈述分析认证。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”，第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，***一、二审期间提供的证据相互结合能够证明其受伤前在蛙小丫炭烤蛙锅店工作的事实，而综合***的年龄和工作性质、工作内容等实际情况，证明中记载和证人陈述工资以现金形式发放亦符合常理，故***确因受伤导致收入实际减少，其主张误工费，依法应当予以支持。***的误工期限经司法鉴定评定为120日，即2019年12月12日至2020年4月10日，虽然此期间处于全国新型冠状病毒××疫情期间，但并不必然导致***没有相应收入，并不是不予支持误工费的法定理由。2020年2月12日，大庆市应对新型冠状病毒××疫情工作领导小组指挥部办公室发布第【17号】公告中指出“疫情防控期间，全市各类餐饮服务场所一律暂停营业，解除日期视疫情防控工作开展情况另行公告或通知”。2020年3月24日，大庆市应对新型冠状病毒××疫情工作领导小组指挥部发布第【32号】公告，将包括个体工商户在内的各类服务行业企业全面恢复运营。因此，根据大庆市新冠疫情防控工作要求，结合本案实际情况，综合全案证据，对于***主张的误工费，本院依法保护自2019年12月12日至2020年2月12日以及2020年3月24日至4月10日共计85天的误工损失，数额为9916.7元（3500元÷30天×85天），该部分损失在交强险死亡伤残赔偿限额项下，且并未超出赔偿限额，应当由联合财保公司予以赔偿。二、关于鉴定费。***为了确定损失，申请司法鉴定，属于其承担举证责任的诉讼义务，司法鉴定意见属于证据的一种。***虽申请评定伤残等级、后续治疗费、残疾辅助器具费，但经司法鉴定评定并未构成伤残，亦不需要残疾辅助器具和后续治疗，故该不利后果应由其自行承担，一审法院根据***申请鉴定的项目和鉴定结论，确定本案鉴定费的分担，并无不当。

综上所述，***的上诉请求部分成立，由于本案二审出现新证据，导致一审判决认定损失数额有误。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初1090号民事判决第二项；

二、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初1090号民事判决第三项；

三、变更黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2020）黑0604民初1090号民事判决第一项为“中华联合财产保险股份有限公司黑龙江分公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿***39113.74元。此款于判决生效后十日内一次性付清。”

四、驳回***的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费共计893元，由***负担229元，由大庆三塔建筑安装工程有限公司负担664元。

本判决为终审判决。

审判长　　王东辉

审判员　　金　玉

审判员　　毛瑞利

二〇二一年二月二十六日

书记员　　王妍苏