***、河北旺磊建筑工程有限公司工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院

民事判决书

（2018）冀04民终1536号

上诉人（原审原告）：***，女，1975年10月11日生，汉族，住馆陶县。

委托诉讼代理人：***，河北新择律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河北旺磊建筑工程有限公司，住所地：馆陶县县城滨河路中段。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏建新，河北陶山律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人河北旺磊建筑工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服河北省馆陶县人民法院（2017）冀0433民初896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第四项；2、请求将第一项变更为河北旺磊建筑工程有限公司支付***医疗费110000元、伙食补助费5350元、住院期间护理费3555元、一次性伤残补助金65550元、残疾辅助器具750元、交通费1161元、鉴定费6350元；3、请求将第三项变更为河北旺磊建筑工程有限公司支付***每月伤残津贴2280元；4、请求将第四项变更为河北旺磊建筑工程有限公司支付***每月护理费2375元；5、本案一审、二审诉讼费用由河北旺磊建筑工程有限公司承担。事实与理由：上诉人在被上诉人处干活时受伤，依法被认定为工伤，在治疗过程中上诉人病情出现脑梗死，后经鉴定脑梗死与上诉人的伤情存在因果关系；后就参与度再次进行了鉴定，鉴定结论为因上诉人自身体质易发生脑梗，故外伤参与度为40%-60%。一审法院依??该鉴定判令被上诉人承担50%的赔偿责任显然于法无据！如果没有工伤的介入，上诉人就不会有脑梗死的发生，上诉人脑梗死的发生完全是因工伤导致，根据最高人民法院市相关判例的宗旨，个人体质差异不能依照参与度来确定赔偿责任。还有，一审判决认定***的伤残津贴每月1140元，生活护理费每月1188元，这两项都是工资性质，也低于邯郸市最低工资标准。综上，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法支持上诉人的上诉请求。

河北旺磊建筑工程有限公司上诉请求：1、改判上诉人减少赔偿***325**元；2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定的停工留薪期工资有误。一审认定的被上诉人的停工留薪期为12个月，但被上诉人除了住院期间停工之外，没有其他证据证明停工留薪期限，因此，一审认定的停工留薪期工资有误，应予纠正。二、一审认定的上诉人先行为原告支付3000元有误。在被上诉人住院期间，上诉人除支付了被上诉人在馆陶县中医院的医疗费用外，还通过被上诉人婆家嫂子向被上诉人先行支付7000元，但被上诉人只认可了其中的3000元，与事实不符，也应予以纠正。

***向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付医疗费、住院伙食补助、伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、辅助器具费、交通住宿费、鉴定费等共计1878363元。2、诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：对于原被告无争议在诉讼之前先后经过四次仲裁，原告就工伤认定及原告初次认定的伤残等级；认定原告与被告存在事实劳动关系事实；2016年5月9日作出的馆劳人仲案（2016）001号仲裁裁决书认定原告的工资每月为2850元；邯郸市人力资源和社会保障局于2015年7月17日作出的冀伤险认决字（2015）04000056号认定工伤决定书，认定原告受到的事故伤害，符合《工伤保险条列》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定（或视同）为工伤；原告因左侧胫腓骨开放性骨折受伤后在馆陶县中医院住院治疗11天被告支付全部医疗费，原告在中医院住院期间原告出现语言不利并随后出现右侧肢体不利；原、被告对北京中正司法鉴定所的两份鉴定意见真实合法有效、在馆陶县中医院住院的费用是原告垫付、对原告在省二院治疗及治疗费用、对参与度鉴定费4000元的真实性等事实，法院予以确认。

一审法院认为，原告***在从事被告旺磊公司安排的工作中，发生了工伤事故。诉讼中经双方当事人同意的鉴定机构进行了因果关系、伤残等级、护理期限及人数、因果关系、参与度的鉴定，因原告脑梗死与发生的外伤事件存在因果关系，??鉴定，原告左侧胫腓骨开放性骨折并制动患肢致使右侧肢体偏瘫属三级伤残，故原告应当获得的工伤保险待遇，因伤残等级的增高需重新计算变更项目和标准，原、被告之间的劳动关系依法不能解除，保留原告***与告河北旺磊建筑工程有限公司之间的劳动关系，原告***退出工作岗位。被告未为原告缴纳工伤保险费，原告的损失应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准，由被告支付。对北京中正司法鉴定所就原告因工伤致残以及伤残等级、护理期限和护理人数、因果关系参与度出具的鉴定意见，法院予以确认。原告在河北医科大学第二医院住院治疗的相关费用，法院予以确认，结合北京中正司法鉴定所就原告因工伤致残因果关系参与度出具的鉴定意见，确定其中相关费用系数为40-60%。经确认原告的损失为，1、河北医科大学第二医院住院48天医疗费110000×60%=66000元。2、住院伙食补助费50元/天×11天+100元/天×48天=5350元。3、住院期间护理费21987÷365×（11+48）=3555元。4、一次性伤残补助金为2850元/月×23个月=65550元。5、残疾辅助器具费750元。6、交通费1161元。7、鉴定费6350-4000×50%=4350元。上述共计146716元。一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《工伤保险条例》第十条第一款、第二十八条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告河北旺磊建筑工程有限公司限判决生效之日起十日内支付原告***医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费、一次性伤残补助金、残疾辅助器具及交通费、鉴定费共计146716元；二、被告河北旺磊建筑工程有限公司限判决生效之日起十日内支付原告***停工留薪期工资2850元/月×12个月=34200元；三、被告河北旺磊建筑工程有限公司从2015年9月起，每月的五日前支付原告***伤残津贴2850元/月×80%×50%=1140元（该伤残津贴随着原告工资的提高而相应变动；原告达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇）；四、被告河北旺磊建筑工程有限公司从2014年11月起，每月的五日前支付原告***生活护理费56987÷12×50%×50%=1188元（该护理费随着职工工资标准的提高而相应变动）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河北旺磊建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，河北旺磊建筑工程有限公司提交证人吴某证言，欲证明在***从馆陶中医院转院到石家庄治疗时，河北旺磊建筑工程有限公司分两次给***70**元。***质证认为证言不真实，且证人未出庭，对此不予认可。因该证言为孤证，且证人未出庭接受质询，本院对该证言不予采信。***方口头称其要对外伤是否必然造成脑梗进行鉴定，但未提交书面申请。本案二审认定的其他事实与一审认定一致。

本院认为，关于***左腿外伤与脑梗塞的参与度。***称个人体质差异不能依照参与度来确定赔偿责任。对此本院认为，***受伤是左腿外伤，该外伤不存在参与度问题。但其在治疗外伤过程中，病情出现脑梗塞，其脑梗塞病情就存在参与度问题。一审依照鉴定意见建议的参与度确定赔偿责任，并无不当。***称其脑梗塞的发生完全是工伤导致，却不能提供证据佐证，该上诉理由不能成立。关于生活护理费。***称???项不得低于当地最低工资标准，没有法律依据。一审依据《工伤保险条例》的规定确定生活护理费并无不当，***的该上诉理由不能成立。关于伤残津贴。《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项规定:……伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。河北旺磊建筑工程有限公司未为***缴纳工伤保险费，***的伤残津贴，由河北旺磊建筑工程有限公司支付；因***的伤残津贴实际金额低于邯郸市最低工资标准，河北旺磊建筑工程有限公司应按相应年度的邯郸市最低工资标准支付***的伤残津贴。关于停工留薪期，***的伤残程度为三级一处和十级一处。一审认定其停工留薪期为12个月，并无不当。河北旺磊建筑工程有限公司称其曾实际支付***70**元，一审只认定了3000元。河北旺磊建筑工程有限公司主张支付***70**元，却不能提供证据佐证，该主张不能成立。综上所述，河北旺磊建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、维持河北省馆陶县人民法院（2017）冀0433民初896号民事判决第一、二、四项；

二、变更河北省馆陶县人民法院（2017）冀0433民初896号民事判决第三项为：河北旺磊建筑工程有限公司从2015年9月起，每月的五日前按相应年度的邯郸市最低工资标准支付***的伤残津贴（***达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由河北旺磊建筑工程有限公司负担；二审案件受理费共20元，由***负担10元，由河北旺磊建筑工程有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员田莉

二〇一八年四月十二日

书记员***