***、安徽米老头食品工业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖03民终3324号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年10月11日出生，汉族，住安徽省怀远县魏庄镇张店村西马组**。

委托诉讼代理人：乔勇之，安徽滳皖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽米老头食品工业有限公司，住所地安徽省怀远县龙亢经济开发区，统一社会信用代码91340321MA2NJ86K94。

法定代表人：董峰，董事长。

委托诉讼代理人：张永祥，安徽百舜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽宏都建设工程集团有限公司，住所地安徽省怀远县禹都大道华仑国际文化广场****，统一社会信用代码9134032173168192XL。

法定代表人：常振安，总经理。

委托诉讼代理人：谭志伟，安徽润天（蚌埠）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人安徽米老头食品工业有限公司（以下简称米老头食品公司）、被上诉人安徽宏都建设工程集团有限公司（以下简称宏都建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2021）皖0321民初4603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判米老头食品公司、宏都建设公司除应按照一审判决确定的支付工程款及利息外，还应按合同约定足额支付一审判决未支持部分的逾期付款利息2122211元（具体逾期利息见附表），并驳回米老头食品公司、宏都建设公司诉讼请求；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费、律师费用。事实和理由:1.一审判决部分事实不清。（1）2017年12月8日原告以宏都建设公司名义与米老头食品公司签订了一份建设工程施工合同，合同约定米老头食品公司将位于怀远县龙亢经济开发区库房工程发包给宏都建设公司，施工审计价款为14312294.12元。双方对工程质量、竣工时间，付款节点、违约责任均做了明确的约定。（2）2018年元月1日宏都建设公司又与***签订了一份《联合经营协议书》，将上述工程交给***施工。在施工的过程中，米老头食品公司于2018年10月22日又增加了部分附属工程，审计价款5131960.63元（两项共计:19444254.75元）。（3）2018年10月22日***以宏都建设公司的名义又与米老头食品公司签订了一份《施工合同》。（4）***按时完成了两份合同约定各项施工内容，并通过验收合格，且交付使用。但米老头食品公司没有按时给付工程款，至今尚欠工程款703602.54元。***多次向两被上诉人催要，两被上诉人相互推诿，拒不支付所欠工程款项。***与米老头食品公司、宏都建设公司形成事实合同关系，米老头食品公司、宏都建设公司未按照合同约定履行义务，至今尚欠***工程款703602元，案件事实清楚，米老头食品公司、宏都建设公司除应该按照审判决确定的工程款及利息外，还应该按照合同约定足额支付一审判决未支持的逾期付款利息2122211元（至还清时为止）。2.一审认定“***未提供充分证据证明被上诉人欠付工程款的时点及该时点对应的欠款金额”的事实错误。（1）案涉工程1-4＃仓库同时于2018年6月18日封顶，按照《建设工程施工合同》“关于付款周期的约定”:主体工程完工，经主体验收合格后，付已完工程造价的50%工程款。但米老头食品公司拖延验收至2018年6月26日才验收了3＃、4＃，至2018年8月1日才验收了1＃、4＃。2018年8月16日才将应付700万元工程款中的200万元工资款支付给***，至2019年1月25日总共才支付662.2万元，仍未付讫“已完工程造价的50%工程款”，即700万元。付款逾期天数长达221天。（2）逾期付款利息应当以700万元为基数，从2018年6月18日封顶时间起算。（3）2019年2月2日工程竣工验收后，即交付给米老头食品公司使用，付款97%的时间节点应当从工程竣工验收时间即2019年2月2日起算。按照合同，被上诉人应当在竣工验收后28天内审计完毕并付款至97%.但被上诉人为了拖延付款，未按照合同约定及时提交审计，故意拖延到8月12日才提交审计，到2020年1月19日审计报告才出来。《建工合同司法解释》第十八条“利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定。综上，一审判决利息起算时间部分事实不清、适用法律有误，请求二审法院判如所请。

米老头食品公司辩称，我司不认可***的上诉意见，案涉合同因挂靠关系无效且双方并未严格按照约定履行付款义务，因此不存在违约利息支付问题。***在上诉状中陈述的首付款为700万元没有任何依据，与约定的已完工程造价的50%工程款不一致，请求驳回其上诉请求。

宏都建设公司辩称，1.答辩人认为***要求我司支付工程款无事实和法律依据。答辩人和被答辩人是挂靠关系，答辩人仅仅出借了资质给被答辩人，案涉工程均是由被答辩人实际施工，因此答辩人不具有付款的义务；2.答辩人已经按时将米老头食品公司的工程款支付给了被答辩人，不存在克扣和拖欠的情况，因此***的上诉请求不能成立。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告工程款1322254元；2.依法判令被告支付原告违约利息2122211元（至还清时为止）；3.本案诉讼费用由被告承担。原告当庭变更诉讼请求第一项为依法判令被告偿还原告工程款703602元；增加诉讼请求：要求被告承担律师费30000元。

一审法院认定事实：2017年12月8日，***以宏都建设公司的名义与米老头食品公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，米老头食品公司将位于怀远县龙亢经济开发区库房工程发包给宏都建设公司施工；承包方式为包工包料；合同价款为8000000元；最终工程结算价款为预算总价下浮5%；付款方式为主体工程完工经验收合格，付已完工程造价的50%工程款，工程竣工验收合格后经甲方认可的造价审计进行结算，移交完整竣工资料后，并开具全额增值税专用发票后，在30个工作日内一次性付至工程结算价款的97%，3%余款为质量保证金；如发包人不能按约定的节点付款，拖欠工程款应按月利率1.5%计算利息等。合同由时任米老头食品公司的法定代表人于军和***签字并加盖米老头食品公司合同专用章和宏都建设公司印章。该合同未明确约定质量保证金返还期限。合同签订后，***实际进场施工。

2018年1月1日，***与宏都建设公司签订《联合经营协议书》，约定安徽米老头食品有限公司1#、2#、3#、4#仓库工程由***负责组织施工；施工方式为包工包料；工程造价为8000000.00元；工程款支付按宏都建设公司与建设单位签订的合同付款方式及时间为准；***凭发票按宏都建设公司与建设单位签订的合同付款方式及时间办理工程款的兑付，税收和工程管理的一切费用宏都建设公司均不负担；***按协议价的百分之一交管理费等。

2018年10月22日，***又以宏都建设公司的名义与米老头食品公司签订一份施工合同，约定，米老头食品公司将其在怀远县的部分零星工程发包给宏都建设公司施工；工程范围是东大门面朝南2层砖混结构二十间宿舍楼、粮库周边道路及混凝土硬化含混凝土道路地下雨水管、路牙石等、玉兰酥晾晒区、含人行道晾晒区、叉车道、排水沟等。付款方式为工程竣工验收之后，第一次付款时间定于2018年12月20日前付工程总造价的70%，第二次付款时间定于2019年元月20日前结至97%，余3%作为质保金，一年后的30内一次性结清。该份施工合同签订后，***实际进场施工。2018年11月20日，晾晒区竣工验收；2019年2月2日1＃、2＃、3＃、4＃库验收合格；2019年4月3日道路排水工程、宿舍楼、东大门竣工验收；2020年8月4日，双方确认1＃、2＃、3＃、4＃库审定竣工结算价格14312294.12元，道路排水工程、宿舍楼、晾晒区等部分零星工程附属工程，审计价款5131960.63元。两项合计19444254.75元。米老头食品公司已陆续向支付宏都建设公司支付部分案涉工程款，庭审中，米老头食品公司尚欠宏都建设公司工程款78万余元未付。***认可米老头食品公司和宏都建设公司尚欠其工程款703602元。

一审法院认为，***与被告宏都建设公司间签订的关于案涉工程施工的《联合经营协议书》实为挂靠施工合同，该合同无效。***借用宏都建设公司的资质同米老头食品公司签订二份工程施工合同承包案涉工程，二份施工合同也属无效。但***已实际履行了该合同，且案涉工程已竣工验收合格，交付使用，因此，***与米老头食品公司间形成了事实上的施工合同权利义务关系。作为被挂靠人和合同名义上的相对方，宏都建设公司在本案诉讼中，未对案涉工程款向米老头食品公司提出独立主张，且陈述其只是米老头食品公司向***支付工程款的中间方，并已及时将相应款项转付给***，故***对米老头食品公司享有债权请求权。米老头食品公司做为发包方应向实际施工人***支付工程款。故***要求米老头食品公司支付工程款的诉请具有事实和法律依据，予以支持。根据原、被告当庭的陈述及付款凭证等证据，一审法院认定米老头食品公司欠付***工程款703602元。该款米老头食品公司应予支付。米老头食品公司虽辩称要求***支付延误工期违约金及超额支付工程款利息用于冲抵法院支持***的诉讼请求的金额，但***不认可，因米老头食品公司未对此提出反诉，故本案不予处理，米老头食品公司可另行主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条第一款第（二）项“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定及双方的约定，案涉工程款的返还期限均已届满，应予返还。质量保证金返还后，不影响原告依法应承担的工程保修义务。

关于***主张米老头食品公司违约按月1.5%利率计算支付利息2122211元的诉请，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案中，米老头食品公司已约定对拖欠工程款按月利率1.5%计息，故对上述欠付的工程款，应按约定的利率即月利率1.5%计算利息。因***未提供充分证据证明米老头食品公司欠付工程款的时点及该时点对应的欠款金额，故利息计算应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，从案涉工程最后竣工验收交付时即2019年4月3日开始计算。

***要求米老头食品公司承担律师费30000元的诉请，缺乏依据，不予支持。作为被挂靠人的宏都建设公司已按约将米老头食品公司转入的案涉工程款转付给了***，现***主张被挂靠人的宏都建设公司承担付款责任无事实依据，对原告的该诉请不予支持。

综上，一审法院依照《民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释〔2018〕20号）第八条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告安徽米老头食品工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款703602元及利息（以703602元为基数，从2019年4月3日起按月利率1.5%计算至实际付清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29646元，减半收取计14823元，由原告***负担7842元，被告安徽米老头食品工业有限公司负担6981元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。***提交了2020年11月4日和2020年12月29日其通过宏都建设公司提交给米老头食品公司的增值税普通发票两张，证明最后一次向米老头食品公司开具增值税发票的时间。米老头食品公司质证意见：对证据三性没有异议，但对证明目的有异议，该证据是***开给宏都建设公司的，证明***2020年11月4日和2020年12月29日才补齐发票，反而可以证明***欠开发票。根据宏都建设公司给米老头食品公司开具的粮库项目发票，截止2020年3月12日可以确定为粮库工程的发票总额为762.2万元，后续宏都公司开具的发票无法明确指向粮库工程。宏都建设公司质证意见：对该证据三性均无异议，该证据是***开具给宏都建设公司的增值税专用发票。本院认证意见：当事人对该证据的真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以确认。

经审查，***和米老头食品公司对一审查明的事实无异议；宏都建设公司对一审查明的事实中的“2017年12月8日，***以宏都建设公司的名义与米老头食品公司签订了一份《建设工程施工合同》”有异议，该合同是2018年4月8日补签的，对其余事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点是：米老头食品公司是否应按合同约定足额支付***一审判决未支持部分的逾期付款利息2122211元；宏都建设公司是否对***承担付款责任；***请求米老头食品公司和宏都建设公司承担律师费用是否应予支持。

关于争议焦点一。***无施工资质借用宏都建设公司资质与米老头食品公司签订施工合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：┄┄（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的┄┄”，应依法认定涉案两份施工合同无效。由于双方之间的合同无效，合同约定的付款时间不能约束合同当事人，应视为双方当事人对付款时间没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”一审法院以案涉工程最后竣工验收交付时即2019年4月3日开始计算工程款利息，并无不当。***主张涉案工程在竣工验收合格之前的逾期付款利息2122211元，因未经竣工验收合格的无效合同项下工程依法不能参照合同约定支付工程价款，附随工程款产生的逾期付款利息依法亦不应予以支持，***关于逾期付款利息2122211元的主张于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点二。***与宏都建设公司签订《联合经营协议书》，约定安徽米老头食品有限公司1#、2#、3#、4#仓库工程由***负责组织施工，***凭发票按宏都建设公司与建设单位签订的合同付款方式及时间办理工程款的兑付，税收和工程管理的一切费用宏都建设公司均不负担，***按协议价的百分之一交管理费等。宏都建设公司并未实际建设施工，仅为提供资质、收取管理费的挂名承包人，***才是工程实际承包人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，应依法认定该《联合经营协议书》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，宏都建设公司在收到米老头食品公司支付的工程款的情况下，应向***返还；如果米老头食品公司不向宏都建设公司支付工程款，则宏都建设公司不应向***返还。宏都建设公司已将米老头食品公司支付的工程款全部转付给***。***请求宏都建设公司承担支付工程款和逾期付款利息2122211元的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于争议焦点三。***和米老头食品公司、宏都建设公司签订的上述合同因违反法律强制性规定，均属无效。***请求米老头食品公司、宏都建设公司承担律师费用，缺乏合同依据，***也没有证明该律师费用的支出是对方当事人过错行为造成的必要损失，本院对***该项主张，亦不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23778元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　凯

审 判 员　　王宇堂

审 判 员　　罗正环

二〇二一年十二月二日

法官助理　　毛婉月

书 记 员　　张智瑶

附相关法律规定：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。