***、安徽米老头食品工业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省怀远县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0321民初4603号

原告：***，男，1966年10月11日出生，汉族，住安徽省怀远县。

委托诉讼代理人：张初凤（原告哥哥），男，1958年12月28日出生，汉族，住安徽省怀远县。

委托诉讼代理人：乔勇之，安徽滳皖律师事务所律师。

被告：安徽米老头食品工业有限公司，住所地安徽省怀远县龙亢镇经济开发区，统一社会信用代码91340321MA2NJ86K94。

法定代表人：董峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张永祥，安徽百舜律师事务所律师。

被告：安徽宏都建设工程集团有限公司，住所地安徽省怀远县禹都大道华仑国际文化广场9层901号，统一社会信用代码9134032173168192XL。

法定代表人：常振安，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陶义，安徽润天律师事务所律师。

原告***与被告安徽米老头食品工业有限公司（以下简称米老头食品公司）、安徽宏都建设工程集团有限公司（以下简称宏都建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张初凤、乔勇之、被告米老头食品公司的委托诉讼代理人张永祥、被告宏都建设公司的委托诉讼代理人陶义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告偿还原告工程款1322254元；2.依法判令被告支付原告违约利息2122211元（至还清时为止）；3.本案诉讼费用由被告承担。原告当庭变更诉讼请求第一项为依法判令被告偿还原告工程款703602元；增加诉讼请求：要求被告承担律师费30000元。事实和理由：2017年12月8日原告以宏都建设公司的名义与米老头食品公司签订了一份建设工程施工合同，合同约定米老头食品公司将位于怀远县龙亢经济开发区库房工程发包给宏都建设公司施工，经结算审计价款为14312294.12元。双方在合同中对工程质量、竣工时间，付款节点、违约责任均做了明确的约定。2018年元月1日宏都建设公司又与原告签订了一份（联合经营协议书）将上述工程交于原告施工。在施工的过程中米老头食品公司于2018年10月22日又增加了部分附属工程，审计价款5131960.63元（两项共计:19444254.75元）。2018年10月22日原告以宏都建设公司的名义又与米老头食品公司签订了一份《施工合同》。原告按时完成了两份合同约定各项施工内容，并通过验收合格，且交付使用。但米老头食品公司没有按时给付工程款项，至今尚欠工程款1322254元。原告多次向两被告催要，两被告相互推诿拒不支付所欠工程款项。综上，依据原《民法总则》、《担保法》及相关司法解释的规定，为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，依法支持诉请

米老头食品公司辩称，一、***以宏都建设公司的名义与米老头食品公司签署了两份建设工程施工合同，且两份合同均由***作为委托代理人签署，均构成挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条的规定（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，两份建设工程施工合同应属无效。二、经核算，***仅有703602元工程款未支取，并非诉状陈述的1322254元。三、两份建设工程施工合同无效，有关违约条款当然自始无效，包括有关律师费承担的约定，***诉请请求支付违约金的计算依据错误，且第一笔700万元缺乏事实依据。四、参照1-4#仓库的建设工程施工合同有关支付条款的约定“主体工程完工，经主体验收合格后，付已完工程造价的50%工程款，工程竣工验收合格后经甲方认可的造价审计进行结算，移交完整竣工资料后，并开具全额增值税专用发票后，在30个工作日内一次性付至工程结算价款的97%，3%余款为质量保证金。”1、2#、3#主体工程完工并经主体验收合格的日期为2018年6月26日，1#、4#主体工程完工并经主体验收合格的日期为2018年8月1日。并非原告违约金计算中陈述的2018年6月18日。2、1#、2#、3#、4#主体工程完工并经主体验收合格后，已完成工程的造价金额未核算，无法确定支付金额。米老头食品公司遂于2018年8月6日，支付200万元工程款。后续又随着项目施工的需要，又支付了150万元。累计支付350万元。4、2019年2月2日，1#、2#、3#、4#粮仓竣工验收后，为解决农民工工资及材料费用，2019年3月28日，米老头食品公司再次支付350万元工程款。本次付款不符合支付1#、2#、3#、4#粮仓建设合同的支付条件。也正因为不符合支付条件，所以宏都建设公司才于2019年3月28日退回米老头食品公司200万，于2019年4月9日退回300万。5、2020年1月19日，1#、2#、3#、4#粮仓建设项目作出审计结算，结算金额为14312294.12元。2020年1月24日，米老头食品公司再次支付了150万元，累计支付1-4#工程款850万元。6、2019年8月3日米老头食品公司委托上海钧测检测技术服务有限公司对1-4#粮仓进行质量检测，检测结果显示：存在粮仓墙体内部砂浆砌筑不饱满，抗压强度局部偏低，存在裂缝、局部脱落等现象，以及1号、2号粮仓部分测点局部倾斜超限等情况。且结论为，在储粮在不超过储粮线的情况下，基本满足要求。部分问题陆续整改后，2020年11月4日，米老头食品公司支付280万元，累计支付1130万元，加之《施工合同二》超付1843998.2元，累计支付已经达到1314.4万元。五、参照2018年10月22日签署的《施工合同》的支付约定：“工程竣工验收之后，第一次付款时间定于2018年12月20日前支付工程总造价的70%，第二次付款时间定于2019年元月20日前结至97%，余3%作为质保金，一年后的30日内一次性结清。”1、2018年10月22日第二份施工合同签署后，累计支付施工合同二的工程款312.2万元。并在2018年12月17日至2019年1月18日期间累计支付砼款170万元。两项合计482.2万元。2、双方并未严格按照合同履行，因为170万的砼款由米老头食品公司直接支付。3、2019年2月2日，米老头食品公司又额外支付200万，累计支付6822000元。根据施工合同二，即使按照报审计算金额5965903.3元计算97%，也超额支付了103.5万元。4、施工合同二于2020年3月10日完成审计计算，结算金额为5131960.63元，超额支付184.4万元（未扣质保金）。六、两项工程合计审定的工程款为19444254.75元，3%质保金为5833276.43元。统一按2019年2月2日竣工计算，米老头食品公司应于2021年2月2前支付质保金。但由于截止至开庭日，尚有诸多质量问题未解决，所以未付质保金以及部分尾款。七、参照1-4#仓库的建设工程施工合同工期的约定，计划工期为126天，实际开工日期为2018年3月20日，竣工日期为2019年2月2日，实际工期为为320天，逾期194天，扣除因天气、法定节假日等客观原因的顺延工期47天后，逾期竣工高达147天。以结算价款14312294.12元为基数，按每日万分之三计算，违约金金额为834721.52元。米老头食品公司要求***支付延误工期违约金631172元，该违约金用于冲抵法院支持***的诉讼请求。八、米老头食品公司超额支付的350万元，及184.4万元应当自支付之日起至应付之日止参照***的违约主张计算利息。同时米老头食品公司保留因质量问题向***主张提起诉讼的权利。综上，虽然***与米老头食品公司、宏都建设公司实际并未按照施工合同约定严格履行，其中牵涉资金压力问题、工程质量问题等，但安徽米老头公司已经积极履行付款义务，但截止目前，***实际施工建设的工程依然存在质量问题未处理，我公司有权拒绝付款并扣留质保金。米老头食品公司会根据质量问题的解决进度结合工期延误违约金的金额，逐步支付余款，请贵院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。

宏都建设公司辩称，一、案涉工程实际施工人为***，其与米老头食品公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，宏都建设公司不是该法律关系的主体；***为承建米老头食品公司1#-4#库房工程，与米老头食品公司联系后，先与中阔浩盛建设工程有限公司签订协议，以该公司名义与米老头食品公司签订建设工程施工合同，并进行施工，后因施工证件办理等问题，***及米老头食品公司与答辩人宏都建设公司协商，以宏都建设公司名义与米老头食品公司重新补签建设工程施工合同。中阔公司于2018年4月8日向米老头食品公司出具《合同变更说明》，宏都建设公司同意接管。案涉工程均为***实际施工。在工程施工过程中，米老头食品公司因需建设宿舍楼等附属工程，其与***就工程内容、工期、价款等内容达成一致，***以宏都建设公司名义与米老头食品公司签订了《施工合同》。在诉状中，原告亦明确只是以宏都建设公司名义签订的合同，且认为是被告米老头食品公司未按时给付工程款，***与米老头食品公司之间形成了事实上的工程施工合同关系，其要求宏都建设公司承担相应责任，无事实和法律依据。最高人民法院在（2019）最高法民终1363号等案件中对此均予以了认定。二、宏都建设公司只是米老头食品公司向***支付工程款的中间方，且已及时将相应款项转付给***

前文已述，***是案涉工程的实际施工人，只是以宏都建设公司的名义签订相应合同。为财务需要，米老头食品公司将工程款支付至宏都建设公司，宏都建设公司接到工程款后，即与***联系并向其支付相应款项，无因宏都建设公司原因迟付或欠付工程款的情形。***亦向宏都建设公司明确如米老头食品公司未按合同约定付款，其不得向宏都建设公司索要。故其要求宏都建设公司承担其所主张的欠付工程款利息的理由不能成立。三、***所主张的剩余工程款数额有误，且已明确米老头食品公司转款至宏都建设公司后，宏都建设公司再向其进行支付，截至目前该支付条件未成就。在***确认的已付款外，其于2020年12月30日向宏都公司出具领款单，金额为1252702元。该领款单备注中载明“其中柒拾万叁仟陆百零贰元由米老头付至公司后在（再）给（703602）”。该款米老头食品公司未向宏都建设公司转款，宏都建设公司无向***支付该款的义务。综上，原告***要求宏都建设公司承担责任的理由不能成立，应当依法予以驳回。

本院经审理认定事实如下：2017年12月8日，原告***以被告宏都建设公司的名义与被告米老头食品公司签订了一份建设工程施工合同，合同约定，米老头食品公司将位于怀远县龙亢经济开发区库房工程发包给被告宏都建设公司施工；承包方式为包工包料；合同价款为8000000元；最终工程结算价款为预算总价下浮5%；付款方式为主体工程完工经验收合格，付已完工程造价的50%工程款，工程竣工验收合格后经甲方认可的造价审计进行结算，移交完整竣工资料后，并开具全额增值税专用发票后，在30个工作日内一次性付至工程结算价款的97%，3%余款为质量保证金，；如发包人不能按约定的节点付款，拖欠工程款应按月利率1.5%计算利息等。合同由时任米老头食品公司的法定代表人于军和***签字并加盖米老头食品公司合同专用章和宏都建设公司印章。该合同未明确约定质量保证金返还期限。合同签订后，原告实际进场施工。

2018年1月1日，原告***与被告宏都建设公司签订《联合经营协议书》，约定安徽米老头食品有限公司1#、2#、3#、4#仓库工程由***负责组织施工；施工方式为包工包料；工程造价为8000000.00元；工程款支付按宏都建设公司与建设单位签订的合同付款方式及时间为准；***凭发票按宏都建设公司与建设单位签订的合同付款方式及时间办理工程款的兑付，税收和工程管理的一切费用宏都建设公司均不负担；***按协议价的百分之一交管理费等

2018.10.22日，原告***又以被告宏都建设公司的名义与米老头食品公司签订一份施工合同，约定，米老头食品公司将其在怀远县的部分零星工程发包给宏都建设公司施工；工程范围是东大门面朝南2层砖混结构二十间宿舍楼、粮库周边道路及混凝土硬化含混凝土道路地下雨水管、路牙石等、玉兰酥晾晒区、含人行道晾晒区、叉车道、排水沟等。付款方式为工程竣工验收之后，第一次付款时间定于2018年12月20日前付工程总造价的70%，第二次付款时间定于2019年元月20日前结至97%，余3%作为质保金，一年后的30内一次性结清。该份施工合同签订后，原告实际进场施工。2018年11月20日，晾晒区竣工验收；2019年2月2日1＃、2＃、3＃、4＃库验收合格；2019年4月3日道路排水工程、宿舍楼、东大门竣工验收；2020年8月4日，双方确认1＃、2＃、3＃、4＃库审定竣工结算价格14312294.12元，道路排水工程、宿舍楼、晾晒区等部分零星工程附属工程，审计价款5131960.63元。两项合计19444254.75元。被告米老头食品公司已陆续向支付宏都建设公司支付部分案涉工程款，庭审中，被告米老头食品公司尚欠宏都建设公司工程款78万余元未付。原告认可被告尚欠其工程款703602元。

本院认为，原告***与被告宏都建设公司间签订的关于案涉工程施工的《联合经营协议书》实为挂靠施工合同，该合同无效。原告***借用宏都建设公司的资质同米老头食品公司签订二份工程施工合同，承包案涉工程，二份施工合同，也属无效。但原告***已实际履行了该合同，且案涉工程已竣工验收合格，交付使用，因此，***与米老头食品公司间形成了事实上的施工合同权利义务关系。作为被挂靠人和合同名义上的相对方宏都建设公司在本案诉讼中，未对案涉工程款向米老头食品公司提出独立主张，且陈述其只是米老头食品公司向***支付工程款的中间方，并已及时将相应款项转付给***，故原告对被告米老头食品公司享有债权请求权。米老头食品公司做为发包方应向实际施工人***支付工程款。故原告要求被告米老头食品公司支付工程款的诉请具有事实和法律依据，本院予以支持。根据原、被告当庭的陈述及付款凭证等证据，本院认定被告米老头食品公司欠付原告工程款703602元。该款被告米老头食品公司应予支付。被告虽辩称要求***支付延误工期违约金631172元，用于冲抵法院支持***的诉讼请求的，但原告不认可，因被告未对此提出反诉，故本案不予处理，被告可另行主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条第一款第（二）项“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年”的规定及双方的约定，案涉工程款的返还期限均已届满，应予返还。质量保证金返还后，不影响原告依法应承担的工程保修义务。

关于原告主张被告违约按月1.5%利率计算支付利息2122211元的诉请，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案中，米老头食品公司已约定对拖欠工程款按月利率1.5%计息，故对上述欠付的工程款，应按约定的利率即月利率1.5%计算利息。因原告未提供充分证据证明被告欠付工程款的时点及该时点对应的欠款金额，故利息计算应依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，从案涉工程最后竣工验收交付时即2019年4月3日开始计算。

原告要求被告承担律师费30000元的诉请，缺乏依据，本院不予支持。作为被挂靠人的宏都建设公司已按约将米老头食品公司转入的案涉工程款转付给了原告，现原告主张被挂靠人的宏都建设公司承担付款责任无事实依据，本院对原告的该诉请不予支持。

综上，依照《民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释〔2018〕20号）第八条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、被告安徽米老头食品工业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款703602元及利息（以703602元为基数，从2019年4月3日起按月利率1.5%计算至实际付清之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费24670元，减半收取计12335元，由原告***负担5354元，被告安徽米老头食品工业有限公司负担6981元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。

审 判 员　吴勇

二〇二一年八月二十六日

法官助理　李杨

书 记 员　宋莹

提示：

1、宣判后一方或者双方当事人提出上诉的，应将上诉状提交承办人。

2、判决生效后申请执行的期限为二年。