某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫15民终1975号

上诉人（原审原告）***，男，1968年3月18日出生，汉族，住河南省固始县。

委托诉讼代理人：张义生，河南蓼阳律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）***，男，1964年7月27日出生，汉族，住郑州经济技术开发区。

被上诉人（原审被告）河南省荣运来电力安装工程有限公司，住所地：住郑州经济技术开发区航海东路1405号中信广场4楼东区410室。

法定代表人：***，该公司经理。

两被上诉人的共同委托诉讼代理人：王伟，河南振蓼律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人***因与被上诉人***、河南省荣运来电力安装工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张义生，被上诉人***、河南省荣运来电力安装工程有限公司的共同委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定被上诉人***不承担支付工程款错误。2018年9月28日，被上诉人***将祥和----杜营110K电力线路蒋集镇孙岗村---何塘村段59号、60号打基础工程承包给付中杰（见一审上诉人提供的《协议书》）。因付中杰死亡，被上诉人***就将余下的工程量承包给上诉人（见一审上诉人提供的结算单和《证明》）。工程完成后，被上诉人***指使其弟弟李学全结算工程款为158441元。因桩基有一个打偏了，需要整改，双方2019年5月7日达成协议，上诉人被***扣5万元，扣除其他项款项后，被上诉人***尚欠99441元。被上诉人***在《证明》上签字，保证余款在放线时付清。上诉人多次要求被上诉人***付款，***均拖延不给。一审上诉人提供4份书面证据：2018年9月28日被上诉人***与付中杰签订的《协议书》、有被上诉人***指使其弟弟李学全所作的结算单、《证明》、张华贵的《证明》，足以证明被上诉人***与上诉人的承包关系。2、一审认定被上诉人河南省荣运来电力安装工程有限公司不承担责任错误。***是河南省荣运来电力安装工程有限公司法定代表人，法定代表人的签字与加盖公章，代表都是公司的意思表示。3、一审判决适用法律错误。鉴于被上诉人***即是自然人，又是公司法定代表人的特殊身份，一审应当判决两被上诉人承担连带支付的责任。

***、河南省荣运来电力安装有限公司答辩称，一审认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人与上诉人之间没有合同关系，***在证明上签字，只是证人。固始县祥和——杜营110k电力工程是由河南省荣运来电力安装有限公司中标施工，***作为公司股东及法人，未与公司财产发生混同。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告***支付工程款99,441元，被告河南省荣运来电力安装工程有限公司承担连带责任；2、由二被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年，原告与案外人付中杰一起参与蒋集镇110伏高压线路59号、60号两处塔基的施工。其后，因付中杰的原因，原告独自完成了该工程。2019年1月3日，李学全出具结账单一份，证明原告还净得149,440元。2019年5月7日，樊泽龙、张华贵与原告***、被告***在一份证明上签字，证明内容为：因59号基础打错，原告同意赔偿50,000元给被告***，由***整改。整改钱从原告***的工程款中扣除，余款在放线时付清，若不付，有甲方***负责。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告要求被告河南省荣运来电力安装工程有限公司支付工程款99,441元，但其未能提供证据证明其与被告河南省荣运来电力安装工程有限公司之间成立了合同关系。故该项诉讼请求不能成立，不予支持。原告也未与被告***签订施工合同，其提供的结账单的结账人是李学全，未注明债务人是被告***，原告未能补充证据证明李学全的结账行为系受被告***的安排。原告提供的证明最后记载：余款在放线时付清，若不付，有甲方***负责。也表明原告并不是直接与***产生合同关系，只有当其他人不付余款时，才有***负责，余款是多少，无法确定。故原告要求被告***清偿工程款99,441元的诉讼请求证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取1144元，由原告***负担。

本案二审期间，上诉人***提供新证据：第一组1、刘保中、付文建收到***微信×××元，现金×××元，剩余11750元的收条；2、手写统计表一张。拟证明上诉人***承建涉案工程时因被上诉人不及时支付工程款，工人要求***支付工资，在监察大队要求下***先行支付工人工资。第二组陈**通过手机银行于2019年1月9日向***转账2万元截屏，拟证明李学全书写的结账单上***借支20000元是被上诉人安排会计陈**转账给***的。被上诉人质证认为，第一组证据与本案无关联性，与被上诉人无关；第二组证据，陈**的身份不清楚，截屏内容不能证明是付款，与本案无关。对于以上证据，本院认证如下：第一组证据与本案无关联性，对其证明内容不予认定。第二组证据因转账人陈**身份不明，对其证明内容不予认定。

二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，固始县祥和——杜营110k电力工程中标单位是河南省荣运来电力安装工程有限公司。

本院认为，本案二审争议的焦点为：上诉人***的上诉请求是否应予支持。关于***与两被上诉人之间是否有合同关系问题。经查，2018年9月20日，***、樊泽龙（甲方）与付中杰（乙方）签订协议书，约定由付中杰承包涉案110伏高压线路50、60塔基工程，以每方1100元结算，因更换石子问题甲方赔偿乙方损失4万元整。***和樊泽龙虽以个人名义与付中杰签订涉案塔基工程协议书，但因该涉案工程中标单位是河南省荣运来电力安装工程有限公司，且***是该公司法人，樊泽龙是该公司工作人员，应认定***、樊泽龙签订协议的行为是代表河南省荣运来电力安装工程有限公司的行为。***与付中杰合伙参与涉案59号、60号两处塔基施工，后因付中杰个人原因，***独自完成该工程，证人张某的证言也证明了涉案工程是***与河南荣运来电力安装工程公司老板***直接对接，可以认定***是实际施工人，***作为原告向两被上诉人（被告）主张工程款有事实和法律依据。河南省荣运来电力安装工程有限公司作为分包人应承担支付工程款的责任。2019年5月7日的证明显示，因59号塔基基础打错，***赔偿***50000元，从***工程款中扣除，余款在基塔放线时付清，若不付，由甲方***负责，该约定应视为在第一债务人不付款的情况下***承担付款责任，故***应对工程款支付承担补充清偿责任。关于欠付工程款数额问题。上诉人***在一审中起诉依据的结账单显示***施工的59、60塔基工程工程款为149440元，结算单价是以每平方1100元结算，另有赔付沙、石子、清坑等40000元，以上内容与***和付中杰协议书中计算单价、赔付金额内容一致。另查明，结算单上的结账人李学全系被上诉人***的胞弟，结合2018年9月20日的协议书、2019年5月7日的证明、以及证人张某的证言，可以认定涉案工程双方结算工程款为149440元，又因59号塔基基础打错，双方约定***赔偿***的50000元从结算的工程款中扣除。现涉案工程已完工，被上诉人河南省荣运来电力安装工程有限公司应支付上诉人***工程款应为99440元（149440-50000=99440元），被上诉人***对工程款支付承担补充清偿责任。一审认定事实正确，但判决结果错误，应予纠正。上诉人***的上诉理由成立，应予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初489号民事判决；

二、河南荣运来电力安装工程公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款99440元，***对工程款支付承担补充清偿责任；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费1144元、二审诉讼费2286元，均由河南荣运来电力安装工程公司、***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　沈继红

审判员　　许前让

审判员　　彭　晨

二〇二〇年八月十七日

法官助理张中尉

书记员熊晓梅