***、***等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

福建省周宁县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0925民初37号

原告：***，男，1967年7月19日出生，汉族，住贵州省遵义市桐梓县。

委托诉讼代理人：李宋龄。

被告：***，男，1992年6月3日出生，汉族，住福建省周宁县。

被告：福建旭远建设发展有限公司，住所地福建省周宁县狮城镇名仕广场5号楼1309室，统一社会信用代码913509255934641840。

法定代表人：郑旺政。

委托诉讼代理人：***，男，1992年6月3日出生，汉族，住福建省周宁县。

原告***与被告***、福建旭远建设发展有限公司（以下简称“旭远公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人李宋龄、被告***暨被告旭远公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．判令俩被告共同偿还原告工程款167930元；2．本案诉讼费由俩被告承担。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：判令俩被告共同偿还原告工程款85647.55元、测量费4000元。事实和理由：被告***在承包宁德市强展装饰材料有限公司（以下简称“强展公司”）厂房建设项目工程中，因被告***无承包资质，将该工程挂靠被告旭远公司，被告在承包强展公司厂房建设工程时，将厂房地面垫层、地面道路硬化工程分包给原告。原告与被告***、旭远公司于2019年8月9日签订了《道路及车间硬化施工合同》，由被告***提供材料，现场监督指挥。原告组织人工进行施工，合同约定道路、地面按作业面积每平方米15元计算工资，消防水池等另行计价。合同签订后，原告按被告***的要求，组织机械、人工进场施工，截止2019年11月底，完成了施工任务并交付建设方使用。在施工中，原告共完成了地面、车间、道路硬化面积经鉴定为17159.49平方米，按合同约定厂房、道路硬化每平方米15元，计257392.35元，消防池水泥浇注116.565立方米，每立方米80元，计9325.2元，配电房浇注9.75立方米，每立方米80元，计780元，厂房地梁口头约定3000元，总计工程款270497.55元。但被告***只支付184850元，尚余原告工程款85647.55元。经原告多次催讨，被告***却不予偿还。原告认为，被告***将工程分包给原告，原告投入了机械、人工，被告理应按合同或口头约定及时支付工程款，但被告却不予支付。被告旭远公司作为被挂靠单位，应对挂靠人的欠款行为承担连带偿还责任。遂原告提起诉讼请求判准如上诉请。

被告***、旭远公司辩称，1、原告与被告之间已经就其从事工作工资已经结清，不存在结欠原告工程款问题。对原告主张的厂房、道路、车间硬化面积共计17159.49㎡，消防池水泥浇注合计116.565m³，配电房浇注9.75m³，单价80元/m³，厂房地梁3000元，没有异议。原告与被告签订《道路及车间硬化施工合同》后，原告没有依照该协议履行，在实施部分工程后因其实施的工程存在质量问题，被告要求其整改其不予整改，其余的工程被告只能委托其他的工程人员实施。在原告实施工程期间，被告已经支付给其劳务费10万元，余款在2020年1月22日已经结算并支付完毕，在被告支付84850元后，原告在周宁县人力资源和社会保障局调解时还出具给被告一份《承诺书》，其明确承诺“本人承诺与***在项目里的工人工资至此已经全部结清”，因此被告已经全部支付给原告劳务费用，不存在欠原告工程款问题。同时被告在周宁县人力资源和社会保障局调解前还代原告支付3名垫层工人工资2.7万元，所以被告实际支付了211850元。2、原告未按合同约定履行合同，应当承担赔偿责任。原告在实施部分工程后因其实施的工程质量存在严重问题导致工程需要整改，道路及车间硬化有问题，消防水池的质量也有问题，配电房漏水严重，被告通知其整改却拒绝整改，按照《道路及车间硬化施工合同》约定“乙方如在施工中质量不能满足国家施工规范、质量标准，甲方有权限定2天内整改完毕，超过时间终止合同，并承担所造成的一切解决损失和赔偿责任”，原告拒绝整改，拒绝继续施工，被告只能另外委托他人施工，对此造成被告的损失约18万元应当由原告承担。被告将另行起诉要求原告赔偿损失。综上所述，案涉工程已经结算，不存在未结算问题。原告主张涉案工程没有结算完全是没有事实根据的，请求依法驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：

2019年8月9日，被告***挂靠被告旭远公司（发包方、甲方）与原告***（承包方、乙方）签订《道路及车间硬化施工合同》，甲方将强展公司厂房项目的路面及厂房地面硬化分包给乙方，合同约定：工程名称为强展公司厂房项目，承包范围及工作内容为厂房地面垫层、地面硬化、道路硬化，承包方式为包工、包工具（所有泥水作业所涉及的损伤工具）不包料，单价为按作业面积15元/㎡，工程量为以作业面积计量为主，质量要求为验收合格，执行规范为现行国家有关施工及验收规范；乙方按发包方要求及图纸要求进行施工（厂房地面垫层100mm、硬化150mm厚，道路硬化200mm厚），如期完成施工任务；工程款支付及结算方法，付款方式为每月乙方满足甲方工期要求的条件下，质量符合标准要求，经甲方现场管理人员及项目管理人员检查核定后按照当月工程量的80%拨付进度款，工程完成后甲方进行验收合格后由项目部管理人员验收核对签字确认工程量，尾款将于30个工作日内结清或汇入乙方指定的银行卡。同时合同约定双方工作配合、质量管理与经济责任、材料提供与使用责任、工种、工序之间配合、甲方的责任义务、乙方的责任义务、违约、其他等内容。此后原告组织工人进场对厂房、道路、车间进行水泥硬化施工。同时原告与被告达成口头协议由原告对消防池水泥浇注、配电房浇注、厂房地梁等进行施工，约定浇注单价80元/m³，厂房地梁3000元。合同履行过程中，原、被告双方因工程质量及工程款支付问题发生纠纷，原告中途退场，经被告要求整改，原告以被告未按期支付工程进度款为由拒绝施工整改，被告委托第三方进场继续施工。现案涉工程已投入使用。原告施工期间被告***已经支付工程款10万元，后经原告多次催要剩余工程款，被告***拒绝支付，原告向周宁县人力资源和社会保障局投诉。2020年1月22日，原、被告双方在周宁县人力资源和社会保障局达成一致意见，原告向被告***出具承诺书，确认其承包施工的工人工资余款84850元由被告***代为发放，并承诺与被告***在该项目里的工人工资至此已全部结清。此后原告以被告未支付剩余工程款为由，向本院起诉要求判如所请。

2021年4月7日，福建山川测绘有限公司对原告在强展公司施工的水泥硬化面积进行测绘并出具强展公司水泥硬化面积成果图，原告施工面积汇总：水泥1为135.82㎡、水泥2为17.68㎡、水泥3为267.75㎡、水泥4为6475.97㎡、水泥5为182.30㎡、水泥6为43.54㎡、水泥7为131.28㎡、水泥8为240.94㎡、水泥9为491.23㎡、厂房1为5464.80㎡、厂房2为385.12㎡、厂房3为3293.83㎡、水沟1为29.23㎡，合计总面积为17159.49平方米。原告先行垫付测量费4000元。

2021年9月14日，福州市建筑工程检测中心有限公司宁德分公司对原告施工的上述厂房地面、道路、车间等处水泥混凝土结构层厚度检测并出具检测报告，结论为：所检水泥1水泥混凝土结构层厚度为122mm；水泥3水泥混凝土结构层厚度为136mm；水泥4水泥混凝土结构层厚度分别为134mm、146mm、160mm、164mm、138mm、149mm、177mm；水泥5水泥混凝土结构层厚度为105mm；水泥6水泥混凝土结构层厚度为116mm；水泥7水泥混凝土结构层厚度为98mm；水泥8水泥混凝土结构层厚度为162mm；水泥9水泥混凝土结构层厚度为132mm；厂房1水泥混凝土结构层厚度分别为206mm、134mm、142mm、138mm、182mm、140mm；厂房2水泥混凝土结构层厚度为122mm；厂房3水泥混凝土结构层厚度分别为170mm、140mm、190mm、186mm。受地形限制，水泥2、水沟1区域无法进行取芯检测。被告***先行垫付检测服务费12500元。

消防池水泥浇注体积为116.065m³（底板15m×15m×0.3m+盖板15m×15m×0.2m+墙面3m×0.6m×0.3m+柱子2.5m×0.5m×0.5m+梁15m×0.4m×0.4m），配电房浇注体积为9.825m³（13.1m×5m×0.15m）。

上述事实有原告居民身份证、道路及车间硬化施工合同、厂房照片、福建省山川测绘有限公司出具的强展公司水泥硬化面积成果图及该公司测绘资质证相关证明、测量费发票、被告***居民身份证、被告旭远公司营业执照、法定代表人资格证明书、法定代表人居民身份证、欠薪明细确认单、承诺书、福州市建筑工程检测中心有限公司宁德分公司检测报告、鉴定费发票以及当事人的当庭陈述等为证，经庭审审核，当事人质证无异议，本院予以确认。原告提交的水泥硬化工程造价清单，系原告单方制作，被告对金额有异议但计算方式无异议，本院予以部分采信。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，因本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，原告作为自然人，不具有建筑施工企业资质，且被告***挂靠被告旭远公司，故原告与被告***、旭远公司签订的《道路及车间硬化施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条的规定，应认定为无效合同。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告已实际履行案涉工程项目施工，虽经检测部门厚度检测存在厚度不足但案涉工程已实际交付使用，而被告***、旭远公司亦存在过错，故原、被告双方应当各自承担相应的责任。因此，原告已经施工的工程款，本院酌定由被告***、旭远公司按照原告实际施工的厚度比例参照合同约定对原告折价补偿。原告施工的厂房面积为9143.75㎡（5464.80㎡+385.12㎡+3293.83㎡），厚度平均值为159.09mm［（206mm+134mm+142mm+138mm+182mm+140mm+122mm+170mm+140mm+190mm+186mm）÷11］，厂房工程款按厚度计算为87280.75元｛9143.75㎡×15元/㎡×［159.09mm÷（100mm+150mm）］｝。原告施工的道路（含水沟）面积为8015.74㎡（135.82㎡+17.68㎡+267.75㎡+6475.97㎡+182.30㎡+43.54㎡+131.28㎡+240.94㎡+491.23㎡+29.23㎡），厚度平均值为138.5mm［（122mm+136mm+134mm+146mm+160mm+164mm+138mm+149mm+177mm+105mm+116mm+98mm+162mm+132mm）÷14］，道路工程款按厚度计算为111018元［8015.74㎡×15元/㎡×（138.5mm÷150mm）］。消防池工程款为9285.2元（116.065m³×80元/m³）。配电房浇注工程款为786元（9.825m³×80元/m³）。因此原告施工的工程款共计211369.95元（厂房87280.75元+道路111018元+消防池9285.2元+配电房786元+地梁3000元），扣除被告***已经支付的工程款184850元，被告***、旭远公司应支付剩余工程款26519.95元。故原告要求被告***、旭远公司支付剩余工程款85647.55元的主张，本院对其合理部分予以部分支持。被告***、旭远公司关于原、被告之间就原告从事工作工资已经结清的反驳，因原告该承诺书明确载明就案涉工程项目的工人工资进行结算，而非对本案工程款进行结算，故本院不予支持。被告***、旭远公司关于其代原告支付工人工资2.7万元及原告中途退场造成被告损失约18万元应由原告承担的主张，因其未提供合法有效证据证明，本院在本案中不予认定，被告***、旭远公司可另行主张。原告为测量其施工面积所支付的测量费4000元，因原、被告双方约定被告进行验收合格后由项目部管理人员验收核对签字确认工程量但被告未进行验收核对确认工程量，故该测量费4000元应由被告***、旭远公司负担。被告***为检测原告施工水泥混凝土结构层厚度所支付的检测费12500元，因检测结果表明原告施工硬化不符合约定厚度，故该检测费12500元应由原告负担。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决如下：

一、被告***、福建旭远建设发展有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告***支付工程款26519.95元。

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

案件受理费1941元，由原告***负担1340元，被告***、福建旭远建设发展有限公司共同负担601元。原告***先行垫付的测量费4000元，由被告***、福建旭远建设发展有限公司共同负担。被告***先行垫付的检测费12500元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳方法：到本院领取省财政厅印制的诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。

审　判　长　　陈凤焰

审　判　员　　徐芳兰

人民陪审员　　肖　勇

二〇二一年十一月五日

书　记　员　　陈燕燕

附注一：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行，并对案件受理费一并申请强制执行。申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

附注二：主要法律条文

1、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

2、《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

4、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

5、《最高人民法院关于适用的解释》

第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。