***远建设发展有限公司、***建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽09民终1545号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年7月19日出生，汉族，住贵州省桐梓县。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审原告）：***远建设发展有限公司，住所地福建省**县狮城镇桥南街36-1号名仕5号楼1309号，统一社会信用代码913509255934641840。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海德禾翰通律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***远建设发展有限公司（以下简称旭远公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省**县人民法院（2022）闽0925民初467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人旭远公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。 ***上诉请求：1、依法撤销**县人民法院（2022）闽0925民初467号民事判决，依法改判。2、依法判决旭远公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由： 一审认定事实错误，导致判决结果错误。一审认定案涉工程垫层的石子铺设包括在***与旭远公司签订的《道路及车间硬化施工合同》内，应由***施工是错误的。合同第一条第二款“承包范围及工作内容：厂房地面垫层、地面硬化，道路硬化”，这里地面垫层地面硬化中间隔的是顿号，不是逗号，这说明***只负责垫层的水泥硬化，而垫层的石子铺设并没有包括在施工范围内。***是专门倒水泥的，只要是水泥浇捣，***均要负责，但垫层的石子铺设不是硬化，不包括在***的施工范围。搞过道路硬化的人都知道，石子铺设后，要对铺设的石子进行水泥硬化、平整，然后才能在垫层平整的基础上浇注路面。一审法院把石子铺设与垫层水泥平整混为一谈是错误的。旭远公司在一审审理中，其证据不足以证明其支付了60400元的垫层铺设费。本案在庭审时，没有任何的书面证据证***公司支付了60400元垫层铺设费用。例如***的垫层机械施工款，一审法院只凭***一人证言和银行明细就认定旭远公司支付了33400元的机械费，这里没有机械台班记录，没有施工内容记录，没有领款单据，单凭***一面之词，认定旭远公司支付了垫层的机械施工费太主观了。此外，***、***、***三人自证其为旭远公司铺设垫层，每人均45天，做工天数一样，工资总额一样，不符合客观实际。况且三个人都是自证，没有工资条、转账记录，三人也没以互相印证，不能认定旭远公司支付了27000元的工资。 旭远公司答辩称，案涉碎石垫层铺设属于***的承包范围，按照双方签订的《道路及车间硬化施工合同》第一条第2款的规定，承包范围及工作内容为：厂房地面垫层、地面硬化，道路硬化。承包方式为：包工、包工具（所以水泥作业设计的操作工具）不包料。案涉厂房及路面在交由***承包时，已经完成了基面的平整，发包给***后，施工内容即为碎石垫层的铺设和水泥浇筑，实际施工程序中未单独进行“水稳层”浇筑，是直接在平整压实的碎石垫层上浇筑水泥。***承包的内容即为碎石垫层的铺设和水泥浇筑。现场的碎石垫层是项目负责人***帮助请的钩机进行铺设，因浇筑施工过程中拖拉机在现场倒水泥，拖拉机碾压过垫层后形成车辙需要人工对碎石进行修整。整个水泥浇筑的过程，钩机和三名工人均是配合***进行施工的（该部分事实旭远公司提供现场照片和视频为证）。***非**当地人，入场时无法及时组织到工人，大部分的现场工人都是项目负责人***或是现场工人从附近村里召集的。上述三名工人和钩机是由***叫到现场的，所以他们的工资是由***代为垫付。在***起诉旭远公司及***支付工程款一案中，***对于垫层铺设包含在发包范围内的事实没有异议，只是其认为垫层由其班组施工完成，拒绝承担***支付的垫层人工费。该部分事实旭远公司提供（2021）闽0925民初37号庭审笔录为证。***主张其承包范围不含垫层铺设，明显不符合施工习惯。结合以上所述，***承包案涉项目，是包工、包工具，不包料，而现场垫层的铺设与水泥浇筑是共同进行的，在整个施工周期内垫层铺设一直配合着水泥浇筑，***公司原审主张的费用来看，该部分施工费本身就不高，发包方在***包工的情况下，将垫层铺设的人工、机械工单独分割开来，显然也不符合工程发包习惯。关于旭远公司垫层铺设垫付60400元是事实，原审法院予以支持符合法律规定。关于垫层铺设现场的三名工人是一同前来施工的，前后参与施工45天，工资为200元/日，合计为27000元。现场钩机是按时计薪，工资为210元/时。以上事实由三名工人***、***、***，钩机负责人***到庭作证，程序合法，证人之间的证言能够相互印证，原审法院对证人证言予以采信符合法律规定。 旭远公司向一审法院起诉请求：1.判令***返还旭远公司垫付的工程款60400元；2.本案诉讼费、保全费由***承担。 一审法院认定事实：2019年8月9日，旭远公司、***（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订《道路及车间硬化施工合同》，甲方将**强展装饰公司厂房项目的路面及厂房地面硬化分包给乙方，合同约定：工程名称为**强展装饰公司厂房项目，承包范围及工作内容为厂房地面垫层、地面硬化、道路硬化，承包方式为包工、包工具（所有泥水作业所涉及的操作工具）不包料，单价为按作业面积15元/㎡。同时合同约定双方责任义务、工程款支付及结算方法、工作配合、质量管理与经济责任、材料提供与使用责任、工种、工序之间配合、甲方的责任义务、乙方的责任义务、违约、其他等内容。此后***组织工人进场对厂房、道路等进行施工。***施工期间，厂房垫层石头的铺设、整平由***、***、***、***负责，旭远公司通过***分别向***支付勾机机械款33400元，向***、***、***各支付工资款9000元，共计支付60400元。***与***、旭远公司建设工程分包合同纠纷一案，宁德市中级人民法院于2022年3月28日作出（2022）闽09民终133号民事判决，***、旭远公司应向***支付工程款85613.65元。为此，旭远公司以其支付的厂房垫层款项60400元未在上述案件工程款中予以抵扣为由，诉至一审法院。 2022年6月10日，旭远公司向一审法院申请财产保全并提供担保。同日，一审法院依法作出（2022）闽0925民初467号民事裁定，冻结***在（2022）闽0925执260号执行案件的案件款60400元。旭远公司支付保全申请费806元。 一审法院认为：依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，因本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。旭远公司、***与***签订的《道路及车间硬化施工合同》，因***、***均无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条的规定，应认定为无效合同。经人民法院生效的法律文书确认，***已实际履行案涉工程项目施工，且案涉工程已实际交付使用，***、旭远公司应参照合同约定向***支付工程余款85613.65元。现旭远公司主张***返还其支付的未在上述工程款中予以抵扣的厂房地面垫层款项60400元，而庭审中***陈述其承包范围不包括厂房地面垫层，***负责水泥硬化，未支付过厂房地面垫层施工款项。根据《道路及车间硬化施工合同》第一条第2款“承包范围及工作内容：厂房地面垫层、地面硬化，道路硬化”和第3款“承包方式：包工、包工具（所有泥水作业所涉及的操作工具）不包料”的约定，由***、***、***、***负责的厂房地面垫层的石头铺设、整平属于***承包范围的工作内容，故厂房地面垫层的相应款项应由***支付。因此，旭远公司支付的厂房地面垫层施工款项60400元，***应予以返还。本案纠纷系因旭远公司未在***与***、旭远公司建设工程分包合同纠纷一案中主张抵扣***剩余工程款而发生，故旭远公司要求***支付财产保全申请费806元的主张，没有依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条、第九十三条规定，判决：***应于本判决生效之日起十五日内向旭远公司返还工程款60400元。二、驳回旭远公司的其他诉讼请求。案件受理费1330元，减半收取计665元，***公司负担10元，***负担655元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审查明的事实当事人均无异议本院予以确认。对当事人争议的事实本院认定如下： ***上诉主张其只负责案涉工程垫层的水泥浇筑硬化，而垫层的石子铺设并没有包括在其施工范围内，但***与旭远公司签订的《道路及车间硬化施工合同》第一条第二款约定“承包范围及工作内容：厂房地面垫层、地面硬化，道路硬化”，第七条第一款约定“按发包方要求及图纸要求进行施工（厂房地面垫层100mm厚、硬化150mm厚、道路硬化200mm厚），如期完成施工任务”，可见合同中已对施工内容及施工标准做了明确，垫层施工确属于***施工范围，而碎石铺设属于垫层施工及硬化中的工序之一，***主张其只负责垫层硬化中的水泥浇筑而不包括碎石铺设与整平，不符合合同约定亦不符合正常施工习惯。另在与本案相关的（2021）闽0925民初37号一审庭审笔录中，***作为原告在庭审中陈述“垫层由原告班组施工的”，“对于被告称多支付的27000元我方不认可，垫层这部分也是我们自己做的”，从其陈述可见***针对的垫层工人工资的抗辩并非为垫层不属于其施工范围，而是垫层也是由其自己班组施工的，其在该庭审笔录中的陈述与其上诉主张并不一致。故，如上所述，垫层的石子铺设与整平属于***施工范围，而***并未支付该部分施工的工人费用。而该部分费用已包含于另案生效文书确认的***、旭远公司应支付的***施工的工程款270,463.55元中。旭远公司为证明其帮***垫付垫层工程款60400元的诉讼主张已提供了4名证人证言及部分转账凭证，结合案涉合同的约定及***在另案的自述，应认定该部分费用为旭远公司代为垫付，旭远公司主张***返还垫付的工程款60400元可予支持。 综上所述，本院认为，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1310元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　郑　彦 审 判 员　孙　雯 二〇二二年十一月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附注： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……