枣庄市上菱电梯销售有限公司与枣庄市住房和城乡建设局二审行政判决书

山东省枣庄市中级人民法院

行政判决书

（2015）枣行终字第35号

上诉人（原审原告）枣庄市上菱电梯销售有限公司，住所地滕州市荆河中路问天科技广场C座506号。

委托代理人邵长锦,山东善国律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）枣庄市住房和城乡建设局，住所地枣庄市新城区光明大道3909号。

法定代表人**，局长。

委托代理人董明，该局建设工程招标投标管理办公室工作人员。

委托代理人***，山东龙头律师事务所律师。

上诉人枣庄市上菱电梯销售有限公司(以下简称上菱公司)不服滕州市人民法院（2015）滕行初字第24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上菱公司的委托代理人***、被上诉人枣庄市住房和城乡建设局的委托代理人***、董明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2014年9月，招标人枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司委托枣庄正大建设项目管理咨询有限公司为招标代理人，对枣庄市民中心（一期）工程电梯采购及安装项目进行公开招标。该项目分为两个标段，第一标段为直梯，第二标段为自动扶梯。招标公告中投标人资格条件第1、2项表述为：“投标人具有在中华人民共和国境内注册的独立法人资格，且有能力提供招标货物及服务的电梯生产企业；本次招标只接受电梯制造商或其唯一授权的供应商参加本项目的投标和报价，投标文件和所有合同必须由电梯制造商或其唯一授权的供应商直接签署”。招标文件总则中的第2.2条表述为：“投标人系指响应招标文件、向招标人提交投标文件的制造商或卖方的法人单位”，招标文件第四章合同主要条款的定义中第（6）项表述为：“卖方系指提供货物和服务的制造商”。在规定期限内，有滕州市承霖工贸有限公司、原告上菱公司等四家企业参加本项目投标。后经评标委员会评审，确定滕州市承霖工贸有限公司为第一标段中标人，原告上菱公司为第二标段中标人，此后，招标人向原告发出了中标通知书。2014年10月29日，原告以“招标文件自相矛盾、中标人滕州市承霖工贸有限公司不具备投标资格”为由向被告提出投诉。被告受理后，经审查，于2014年12月9日作出投诉处理决定，责令招标人修改招标文件后重新招标。该处理决定已依法向原告、滕州市承霖工贸有限公司、被投诉人枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司和枣庄正大建设项目管理咨询有限公司进行送达。原告不服，于2015年1月9日提起行政诉讼，请求撤销被告作出的上述投诉处理决定。

原审法院认为，被告枣庄市住房和城乡建设局系工程招标投标活动的监督管理机关，负责本辖区工程招投标活动的投诉处理工作。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十一条规定，负责受理投诉的行政监督部门应当自受理投诉之日起三十个工作日内，对投诉事项做出处理决定，并以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人。被告依据上述规定，在法定期限内对原告的投诉事项做出书面处理决定，并依法送达给与投诉处理结果有关的各方当事人。通过对招标人编制的招标文件中有关内容的表述分析，投标人的资格条件与合同的一方主体应认定为“电梯制造商”；“唯一授权的供应商”可以参与本次招投标活动，但对其能否以自己的名义签署投标文件或合同，有关的表述并不明确，因此影响了投标人的资格审查和评审结果。原告与滕州市承霖工贸有限公司作为“供应商”中标，而合同的主体应为“电梯制造商”，这在客观上造成了中标人与招标文件载明的合同主体不一致的结果，违反了《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，依法应予纠正。被告依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十三条规定，作出责令招标人修改招标文件后重新招标的处理决定，并无不当。原告在庭审中陈述“被告超越职权，作出的处理决定内容违法”的理由，缺乏事实与法律依据，不予采纳；其相关诉求，不予支持。原审法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告枣庄市上菱电梯销售有限公司要求撤销被告枣庄市住房和城乡建设局2014年12月9日作出的投诉处理决定的诉讼请求。案件受理费50元，由原告枣庄市上菱电梯销售有限公司负担。

上诉人上菱公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人处理决定程序存在违法，应依法予以撤销。被上诉人投诉处理决定列明的主体：投诉人是上菱公司，被投诉人是枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司、枣庄正大建设项目管理咨询有限公司，而该投诉处理决定却送达了没有列明的主体滕州市承霖工贸有限公司，列明的主体之一枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司却没有送达，被上诉人送达的程序违法，足以导致该处理决定被依法撤销。二、被上诉人依据《招标投标法》第四十六条、《招标投标法实施条例》第二十三的规定，属于适用法律错误，处理决定应依法予以撤销。1、电梯供应商和制造商是平等的市场主体，只要具备特种设备的相关资质即可参与投标。本案电梯供应商只要具备投标资格，能够独立完成招标项目，参与投标并取得中标并无不当，不存在被上诉人所说的“导致招标人和投标人对投标人资格条件认识混乱，影响资格审查和评审结果”的情况，被上诉人的认定是对事实的错误认定。2、虽然招标文件前后关于主体的规定有不一致的地方，但是招标文件在“合同主要条款”中将“卖方”限定为制造商，属于排除其他投标主体的行为，违反了《招标投标法》第五条规定的“公开、公平、公正”原则，应为无效条款。该条款无效不会影响招标文件其他内容的效力，具备相应资质的中标人和招标人签订合同不违反法律规定。退一步讲，该招投标活动并未签订合同，没有出现《招标投标法》第四十六条规定的签订背离合同实质性内容的其他协议的情形，被上诉人依据该条款决定重新招标是属于适用法律错误。3、假使本案存在《招标投标法实施条例》第二十三条规定的情形，被上诉人依职权作出重新招投标的处理决定也超越了应该行使的时间段。出现《招标投标法实施条例》第二十三条规定的情形，是在招标人依据《招标投标法》第十二条向被上诉人进行备案的时候，被上诉人发现招标文件存在问题才启动的程序，现在本案已经在确定中标人之后，被上诉人作出重新招投标的处理决定时间顺序颠倒，若被上诉人认为招标人的行为确实存在违法行为，根据投诉情况，应该作出滕州市承霖工贸有限公司的中标无效的决定，而不是重新招标的决定。三、被上诉人作出的投诉处理决定超越职权事实清楚，应予以撤销。1、上诉人投诉要求处理的是第一标段中标人滕州市承霖工贸有限公司不具有电梯的安装资质、电梯的维修保养资质，要求宣告其中标无效，没对第二标段的中标进行投诉，也并未有要求重新招标的主张和请求，而被上诉人以“中标主体和招标文件载明的合同主体不一致，违反法律强制性规定”为由，要求就一、二标段重新进行招标，被上诉人的处理决定超出了投诉人的投诉事项和主张。2、根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条的规定，对于投诉的处理行政监督部门只能作出“驳回投诉”或者“做出处罚”两种处理结果。被上诉人在答辩状中称“本案只涉及修改招标文件重新招标不涉及行政处罚问题”，被上诉人也认为其作出责令修改招标文件重新招标的决定不是行政处罚，也就是说被上诉人作出的处理决定是以上两种处理结果的其他形式，该处理决定超出因投诉而引起的行政监督部门的职权，其处理决定属于越权行为。即使招标文件存在《招标投标法》第四十六条、《招标投标法实施条例》第二十三条规定的情形，被上诉人也应该依职权另案处理，不应当在上诉人因投诉所引起的行政案件中一并处理。3、行政机关要求重新招投标不能包含已经进行的招投标活动，依职权对招投标活动要求重新招投标的监督只能在事前和事中。若行政机关对已经进行的招投标活动要求重新招投标，则会直接导致已经进行的民事行为无效，行政机关无权直接干预已经进行完毕的合法民事行为。4、一审法院“忽略了”上诉人陈述的事实与观点，更未对被上诉人超出因投诉而引起的行政监督部门的职权进行评判，导致裁判缺少必要的事实依据，事实认定不清。因此被上诉人的处理决定超越职权事实清楚，应当予以撤销。四、招标文件中对“卖方”的限定条件无效，本招标活动即使不要求重新招投标也不会出现违法事实。招标公告中要求的投标主体资格为“电梯制造商或者唯一授权的供应商”，电梯制造商和供应商均为投标主体。招标文件合同条款中将合同主体表述为“供应商”是对合同主体又进行了限定，与招标公告存在不一致，但并不存在矛盾。合同条款对投标主体的限定违反了《招标投标法》的公平原则，限制了平等的市场主体参与竞争的权利，也违反了《反不当竞争法》的有关规定，其限定条款是无效的。根据《合同法》第四十一条的规定“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”，根据招标文件的上述规定，无论是电梯制造商还是唯一授权的供应商都是适格的合同主体。作为合格的中标人依据招标公告中要求的主体资格进行后续的合同签订与履行，不会出现违法事实。被告以主体资格矛盾要求进行重新招标的行为，属于事实认定错误。因此，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人枣庄市住房和城乡建设局辩称，一、上诉人有关投诉处理决定送达程序违法的上诉理由不成立。根据七部委《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第21条规定：对投诉事项作出的处理决定，应当以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人。滕州市承霖工贸有限公司是本案招投标项目第一标段的中标人，对该项目的投诉处理结果与该公司有直接的利害关系，将投诉处理决定书送达给该公司并无不当。枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司是本案建设项目的招标人，枣庄正大建设项目管理咨询有限公司是其招标代理机构，本局将投诉处理决定书一并送达给招标代理机构，招标人和代理机构对此均无异议，书面通知程序不存在违法问题。二、上诉人有关投诉处理决定适用法律错误的上诉理由不成立。1、招标文件对投标人资格条件的表述模糊并存在冲突。首先在招标公告第三条有关“投标人的资格条件”中，一方面要求投标人必须是电梯生产企业，一方面又规定本次招标接受电梯制造商或其唯一授权的供应商参加本项目的投标和报价，投标文件和所有合同必须由电梯制造商或其唯一授权的供应商直接签署；其次在招标文件总则中，一方面在第2．5条规定“电梯采购合同和电梯安装合同的乙方必须为电梯制造商或其唯一授权的供应商”，一方面又在第四章合同主要条款的“定义”中规定“卖方系指提供货物和服务的制造商”。招标文件上述内容对投标人资格条件的界定不明确，与合同主体的设定相冲突。2、招标文件客观上导致中标人和合同主体不一致。招标文件存在的冲突，致使投标人和招标人认识混乱。投标人作为电梯制造商的授权代理人或经销商以自己的名义投标，而其所提供的相关资质和同类业绩等均不是本公司而是制造商的资料。被投诉人在答辩中一方面认为中标人滕州市承霖工贸有限责任公司具备投标资格，符合招标文件要求；一方面又认为中标人是电梯制造商的代理商，招标人将与制造商签订合同等。根据招标文件对投标人资格条件的设定内容，无法得出投标人是否符合招标文件要求的结论，直接影响了资格审查和评审结果，客观上造成中标人与招标文件载明的合同主体不一致。3、本局投诉处理决定适用法律正确。《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议。”根据该条规定，一是必须是招标人与中标人签订合同；二是必须按照招标文件和投标文件签订合同。本案由于招标文件存在矛盾，客观上造成中标人与招标文件载明的合同主体不一致，无论与中标人签订合同还是与制造商签订合同，都违反该条规定。《招标投标法实施条例》第二十三条规定，“招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，依法必须进行招标的项目的招标人应当在修改资格预审文件或招标文件后重新招标。”本案招标文件在投标人资格条件和合同主体界定上存在冲突，影响了对投标人资格的审查和评审结果，依据该条规定责令招标人修改招标文件重新招标适用法律正确。三、上诉人有关招标文件限定卖方条款无效的理由不成立。根据《招标投标法实施条例》第三十二条的规定，本案招标文件内容并不属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的任何情形。招标文件有关投标人资格条件和合同主体为电梯制造商的设定，属于招标人根据项目本身要求设定的条件，不存在不合理条件限制以及排斥潜在投标人的问题。四、上诉人有关投诉处理决定超越职权的上诉理由不成立。1、答辩人投诉处理决定没有超越职权。本案招投标虽然分为两个标段，但该两个标段都属于枣庄市市民中心(一期)工程电梯采购及安装项目，属于同一次招投标，且均使用上述同一个招标文件，存在同样的问题。故本局作出的投诉处理决定没有超出职权范围。2、上诉人对投诉处理结果的理解不正确。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十条虽然有投诉缺乏事实根据或法律依据的，驳回投诉；投诉情况属实，招投标活动确实存在违法行为的，依据法律、法规、规章作出处罚的规定，但同时在第二十一条、第二十二条又有对投诉事项做出处理决定的规定。《山东省房屋建筑和市政工程招标投标活动投诉处理办法》第二十四条规定“住房城乡建设主管部门应当根据调查核实情况，对投诉事项进行审查，按照下列规定做出处理决定：(一)投诉缺乏事实根据或者法律依据的，予以驳回；(二)投诉情况属实，招标投标活动确实存在违法行为的，在职权范围内依法作出处理或行政处罚”。故本局根据投诉内容和审查核实情况，依法做出责令招标人修改招标文件重新招标的决定，不存在超越行政监督部门职权问题。3、上诉人对重新招标的理解没有法律依据。《招标投标法实施条例》第二十三条规定：招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反“三公”和诚信原则，影响资格预审结果或者潜在投标人投标的，应当在修改资格预审文件或招标文件后重新招标。该条并没有规定重新招标只能发生在事前和事中。本局认为，只要招标文件存在上述情形，就可以适用该条规定予以纠正。综上所述，答辩人认为上诉人上诉请求和理由没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。

本院二审查明的事实同一审判决认定的事实，本院予以确认。

本院认为，关于被诉投诉处理决定送达程序是否合法的问题。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十一条规定，负责受理投诉的行政监督部门对投诉事项作出的处理决定，应当以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人。滕州市承霖工贸有限公司是本案招投标项目第一标段的中标人，与该项目的投诉处理结果有关，被上诉人将投诉处理决定书送达给该公司并无不当。枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司、枣庄正大建设项目管理咨询有限公司是被投诉人，同时枣庄正大建设项目管理咨询有限公司又是枣庄矿业集团中兴建安工程有限公司的招标代理机构，被上诉人将投诉处理决定书一并送达给枣庄正大建设项目管理咨询有限公司，上述两公司对此均无异议，因此，上诉人关于被上诉人投诉处理决定的送达程序违法的理由不能成立，本院不予支持。

关于被诉投诉处理决定适用法律是否正确及是否超越职权的问题。《山东省房屋建筑和市政工程招标投标活动投诉处理办法》第二十四条规定，“住房城乡建设主管部门应当根据调查核实的情况，对投诉事项进行审查，按照下列规定作出处理决定：（一）投诉缺乏事实根据或法律依据的，予以驳回。（二）投诉情况属实，招标投标活动确实存在违法行为的，在职权范围内作出处理或行政处罚。……”根据该条规定，经对投诉事项的审查，住房城乡建设主管部门可以在职权范围内作出处理。本案中，针对上诉人的投诉内容，被上诉人经过调查核实，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十三条的规定，责令招标人修改招标文件后重新招标的决定并无不当。因此，上诉人关于被诉投诉处理决定适用法律错误及超越职权的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费五十元，由上诉人枣庄市上菱电梯销售有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一五年八月十四日

书记员***