阜新蒙古族自治县鑫港建筑装饰有限责任公司、辽宁功成建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽09民终1887号

上诉人（原审原告）阜新蒙古族自治县鑫港建筑装饰有限责任公司（简称鑫港公司），住所地阜蒙县城区东关村沟奈公路西侧。

法定代表人尹凤，董事长。

委托代理人马振山，总经理。

委托代理人刘宏艳，辽宁桐雀律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）辽宁功成建筑有限公司（简称辽宁功成），住所地阜新市细河区电工街27号。

法定代表人周超峰，董事长。

委托代理人辛丽宏，公司法律顾问。

被上诉人（原审被告）阜新汇金房地产开发有限公司（简称汇金公司），住所地阜新市细河区八一路电工街27号。

法定代表人王悦男，董事长。

委托代理人刘宏达，公司法律顾问。

上诉人鑫港公司与被上诉人辽宁功成、汇金公司建设工程施工合同纠纷一案，细河区人民法院作出（2019）辽0911民初735号民事判决。鑫港公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。鑫港公司委托代理人马振山、刘宏艳，辽宁功成委托代理人辛丽宏，汇金公司委托代理人刘宏达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：中浩建设股份有限公司（简称中浩公司），于2011年5月3日递交威尼斯水上花园工程招标文件，被确定为中标人。

2011年5月1日，与中浩公司签订建设工程施工合同，合同价款99999980元。

2011年6月18日，中浩公司与湖南邵阳功成建造有限公司（简称邵阳功成）签订工程劳务分包合同，承包范围，总包方所承包的威尼斯水上花园小区2期工程项目图纸范围内所有工程劳务施工作业内容，暂定合同价款1350万元。

2012年8月6日，汇金公司与中浩公司签订协议书一份，约定总承包方由中浩公司变更为辽宁功成。将中浩公司的所有合同、债权债务等，全部变更为辽宁功成承继。

2013年4月25日，邵阳功成阜新分公司（简称邵阳阜新分公司）与鑫港公司签订《门窗制作、安装合同》，约定由鑫港公司承包邵阳阜新分公司威尼斯水上花园二期工程项目中的门窗制作和安装施工。具体承包楼座号为B-4#楼。安装工期为2013年6月1日至2013年6月10日，竣工验收时间按邵阳阜新分公司实际时间为准，工程质量保修期为二年。自本工程竣工验收合格之日起计算。2014年11月25日，邵阳阜新分公司与鑫港公司签订《威尼斯二期工程B4楼门窗结算协议》，协议中约定：根据甲乙双于2013年1月25日签订成尼斯BA楼门窗工程施工合同、合同名称为《威尼斯门窗制作、安装工程施工合同》，和工程实际情况经协商一致，办理本协议。断桥铝窗合同单价为435元／㎡，断桥铝外开门合同单价900元／平方米，断桥铝圆弧窗合同单价590元／㎡。而今门窗制作、安装单项分包工作已完成，乙方于本协议签订日期完成B4楼平开窗完成工程量为2578.6172㎡，单价为435元／㎡，小计为1121698.48元：断桥门完成工程量为29.733㎡，单价为900元／㎡，小计为26759.7元；圆弧窗完成工程量为45.0576㎡，单价为590元／㎡，小计为26583.98元；B4楼阳台商修改费用24000元。实际发生产值人民币大写为（壹佰壹拾玖万玖任零肆拾贰元查角陆分）小写（1199042.16）。截至本协议签订之时，甲方已支付给乙方工程款37000元，尚欠工程尾款829042.16元整。本工程预留工程结算总价款的5％作为质量保修金（保修金在保修期满后30天内一次性无息退还），余款部分在工程竣工验收合格后一年内分十二次等份支付。质量保修金为59952元，扣除质量保修金后尚欠工程款为769090元。本协议签订后、最终尾款支付以本协议为依据、甲方在乙方提供符合合同约定的方式后将支付工程款。该款支付后、甲乙双方在本工程上的产值已按照约定支付完成、乙方不得以任何理出向甲方提出关于本工程的费用增加的要求、乙方（含乙方分包人、劳务班组等）的所有涉及威尼斯鑫港公司的有关文字、票据、凭证证等、全部作废、乙方承诺无条件保证其工人、劳务队不得以任何理由上访及干扰甲方正常工作、如发生乙方或乙方向甲方索要本工程的任何费用、全部由乙方自行解决并承担相关责任。

2019年8月29日，再次向鑫港公司征求意见，原告明确表示，本次不向邵阳功成及其阜新分公司主张权利。上述事实有庭审笔录、建设工程施工合同、中标通知书、协议书、门窗制作、安装合同、劳务分包合同、代付款协议一份、专用收款收据等材料在案为凭，经开庭质证可以采信。

原审认为：本案的争议焦点是辽宁功成应否在邵阳阜新分公司与鑫港公司之间承揽合同中承担付款方的义务，以及汇金公司应否在欠付工程款范围内承担连带付款责任的问题。

《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。本案鑫港公司系与邵阳阜新分公司之间签订的门窗制作、安装合同而取得门窗制作、安装工程，并按合同约定选用材料，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款规定的适用条件。鑫港公司已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是邵阳阜新分公司与辽宁功成之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《建设工程施工合同司法解释》第26条规定的情形，邵阳阜新分公司应按合同约定履行义务。原告请求被告辽宁功成承担连带给付责任，无事实与法律依据，本院不予支持。原告请求被告汇金公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任，无事实与法律依据，本院不予支持。因原告明确表示不向邵阳阜新分公司主张权利，本院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条、第二百五十二条之规定，判决如下：驳回原告阜新蒙古族自治县鑫港建筑装饰有限责任公司的诉讼请求。

鑫港公司上诉称：辽宁功成将从汇金公司承包来的部分工程分包给邵阳阜新分公司，邵阳阜新分公司将其分包的部分工程又分包给上诉人，因此上诉人与邵阳阜新分公司之间的分包合同无效。原判以上诉人提供的是专业技术安装工程并非普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，不符合《建设工程施工合同司法解释》第26条规定的情形，驳回上诉人对辽宁功成的诉讼请求错误。另原判未能查清汇金公司是否欠付承包人辽宁功成工程款的情况下，驳回上诉人对汇金公司的诉讼请求属于认定事实不清。故请求撤销原判，改判支持上诉人对二被上诉人的诉讼请求。

辽宁功成答辩称：原判正确，应由邵阳阜新分公司承担责任。

汇金公司答辩称：汇金公司与上诉人没有合同关系，汇金公司已不欠辽宁功成工程款，不同意承担还款责任。

本院审理查明：邵阳功成于2003年年月28日成立，法定代表人周学明。根据2011年1月28日该公司章程记载，周超峰为该公司股东。

邵阳阜新分公司于2011年3月24日成立，负责人为周欢喜，系邵阳功成分公司。

辽宁功成于2012年5月8日成立，法定代表人为周超峰，住所地阜新市细河区电工街27号。自成立之后，郭奕新即任该公司董事，王秀梅任该公司监事。王秀梅于2014年2月16日、3月8日、5月9日、2017年3月2日受辽宁功成指定和委托到工商部门办理变更、备案等事宜。在本案一审诉讼中，王秀梅受邵阳阜新分公司委托作为代理人出庭应诉。委托权限为特别授权，代为承认、放弃、变更诉讼请求，提出反诉，提起再审申诉，进行和解、调解，接收法律文书。授权委托书记载委托方住所为“阜新市细河区电工街威尼斯”。查，在2014年11月25日邵阳阜新分公司与鑫港公司签订的《威尼斯二期工程B4楼门窗结算协议》上甲方签字人员为郭奕新，甲方盖章为邵阳阜新分公司。郭奕新为辽宁功成董事，在一审诉讼中辽宁功成确认郭奕新为辽宁功成工作人员。

2014年11月28日，辽宁功成为鑫港公司开具一份“专用收款收据”。该收据记载：付款单位汇金公司，收款单位辽宁功成，收款事由门窗款（代付），金额769090元。鑫港公司持此收据到汇金公司取款，汇金公司称已不欠辽宁功成的工程款而拒付。另查，鑫港公司及其他实际施工人在进场开会及完工验收均是辽宁功成召集组织。已结算的工程款也是辽宁功成开具“专用收款收据”给鑫港公司，由鑫港公司拿收据到汇金公司结算。

2015年10月16日，辽宁功成指定并委托周元龙到工商部门办理辽宁功成工商登记、领照等相关事宜。2015年10月20日，邵阳功成也指定并委托周元龙到工商部门办理邵阳阜新分公司工商登记相关事宜。

其他事实与原审认定一致。

上述事实有“中标通知书”、“建设工程施工合同”、“劳务分包合同”、“协议书”、“门窗制作、安装合同”、“结算协议”、“专用收款收据”，有邵阳功成、辽宁功成、邵阳阜新分公司工商档案资料，有原审庭审笔录，“授权委托书”，证人张某、初洪奎、牛某等证实，有当事人陈述、质证意见在卷，可以认定。

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。汇金公司开发建设的威尼斯水上花园工程由中浩公司中标承建，双方签订了《建设工程施工合同》，工程范围包括土建、装饰、给排水、生活、消防、采暖、电气等。中浩公司将其总承包的“威尼斯水上花园小区二期工程项目”分包给邵阳功成，承包范围包括该项目内所有工程劳务施工作业内容。而后，汇金公司与中浩公司及辽宁功成达成一份《协议书》，约定总包单位由中浩公司变更为辽宁功成，将中浩公司的所有合同、债权债务等，全部变更为辽宁功成承继，由此辽宁功成取代中浩公司变为总承包单位。辽宁功成将其承包的建设工程转包给邵阳阜新分公司，但双方并无书面转包合同。邵阳阜新分公司又将从辽宁功成转包来的“威尼斯水上花园小区二期工程项目中的门窗制作和安装施工”工程分包给鑫港公司。上述事实表明，本案所涉建设工程项目经过了发包、承包、转包、分包的过程，实质是一个互为联系、互为一体的建设工程施工合同法律关系。

《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条（三）款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”根据上述规定，辽宁功成将所承包的建设工程转包给不具备独立法人资格、不能独立承担民事责任、不具备门窗制作与安装工程资质、不具有注册资金的邵阳阜新分公司，显属违法转包。而邵阳阜新分公司将其从辽宁功成转包来的建设工程进行肢解后再分包给鑫港公司，应属违法分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内，对实际施工人承担责任。”根据上述规定，发包人在出现违法转包和分包情形时，尚应对实际施工人在欠付范围内承担连带责任，依“举轻明重”原则，违法转包人及违法分包人因违反法律强制性规定，对欠付实际施工人工程款理应承担连带民事责任。而且上述法律规定及司法解释的立法精神不仅是一种程序意义上的诉权保障，也是对实体权益的肯定和保护。此为辽宁功成承担连带责任的依据及理由之一。

辽宁功成承担连带责任的另一重要理由是，辽宁功成与邵阳功成及邵阳阜新分公司属关联公司，构成人格混同。

一是人员混同，辽宁功成职员及监事王秀梅在本案一审诉讼中，受邵阳阜新分公司委托作为代理人，且特别授权其代为承认、放弃、变更诉讼请求，提出反诉，提起再审申诉，进行和解、调解等。辽宁功成董事及工作人员郭奕新，在邵阳阜新分公司与鑫港公司签订的《威尼斯二期工程B4楼门窗结算协议》上以甲方邵阳阜新分公司人员名义签名。辽宁功成法定代表人周超峰同时也是邵阳功成的股东。周元龙于2015年10月受辽宁功成委托到工商部门办理辽宁功成工商登记、领照等相关事宜，同时受邵阳功成指定并委托到工商部门办理邵阳阜新分公司工商登记相关事宜。上述事实情况表明，辽宁功成与邵阳阜新分公司及其总公司从人员上存在严重交叉、重叠。

二是业务混同。辽宁功成和邵阳阜新分公司自始没有提供双方是否签订过建设工程施工合同，名义上是邵阳阜新分公司与各实际施工人签订分包协议，实际上鑫港公司及其他实际施工人在进场开会及完工验收均是辽宁功成召集组织。以至于鑫港公司及其他实际施工人根本无法分清与谁存在事实承包合同关系。这也从一个侧面证明辽宁功成与邵阳阜新分公司可以不必签订任何书面协议便径自将工程肢解分包给鑫港公司等实际施工人。足见双方业务混同程度。

三是财务混同。辽宁功成工作人员及董事郭奕新在邵阳阜新分公司与鑫港公司签订的《威尼斯二期工程B4楼门窗结算协议》上以甲方签字人员名义签字，证明郭奕新代表辽宁功成与邵阳阜新分公司对鑫港公司实际发生的工程款总额、已付金额、尚欠金额共同加以确认，也反映出辽宁功成与邵阳阜新分公司存在财务混同现象。另从辽宁功成为鑫港公司开具的“专用收款收据”明确记载：付款单位汇金公司，收款单位辽宁功成，收款事由门窗款（代付），金额769090元。表明汇金公司向鑫港公司付款，必须经辽宁功成指示并开具“专用收款收据”，鑫港公司可以持辽宁功成为其开具的“专用收款收据”直接向汇金公司请求付款，此时汇金公司到底是代替辽宁功成还是代替邵阳阜新分公司向鑫港公司付款难以判断。

四是住所混同。辽宁功成住所地为“阜新市细河区电工街27号。”邵阳阜新分公司的实际住所地为“阜新市细河区电工街威尼斯”，此节在王秀梅代理邵阳阜新分公司参加诉讼的“授权委托书”上有明确记载。

综合上述事实及证据，充分证明辽宁功成与邵阳阜新分公司在人员、业务、财务、住所等方面存在高度混同现象，辽宁功成通过违法转包的形式，指令邵阳阜新分公司与实际施工人签订违法分包协议，将工程款的结算义务故意转嫁给不具有法人资格和给付能力的邵阳阜新分公司，严重损害了作为债权人的实际施工人鑫港公司的利益。公司人格独立是其作为法人独立承担责任的重要前提。《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证，公司的独立人格也突出表现在财产独立上。当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，辽宁功成与邵阳阜新分公司及其总公司邵阳功成之间界限模糊、人格混同，若依书面分包合同由邵阳阜新分公司承担债务，其根本没有清偿能力；而且其总公司邵阳功成也无力清偿债务。却使关联公司辽宁功成通过不正当手段逃避债务，势将严重损害债权人利益，不仅背离法人制度设立宗旨，也与诚实信用原则相悖。故应认定辽宁功成与邵阳阜新分公司及其总公司邵阳功成存在人格混同，由辽宁功成承担连带清偿责任。

原本邵阳阜新分公司作为一审被告，邵阳功成亦被追加为一审被告，依照鑫港公司与邵阳阜新分公司签订的合同，邵阳功成应对邵阳阜新分公司的行为对外承担民事责任。但鑫港公司向一审法院递交两份“撤销当事人申请书”，明确要求撤销邵阳阜新分公司及邵阳功成的被诉主体资格，后经一审法院征求意见，鑫港公司表示放弃对邵阳功成及邵阳阜新分公司的诉权。此应视为鑫港公司的处分权。不影响鑫港公司对辽宁功成和汇金公司正常行使诉权。

鉴于鑫港公司不能提供证据证明汇金公司尚欠辽宁功成或邵阳阜新分公司工程款，故对鑫港公司针对汇金公司的诉讼请求原审未予支持正确。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条（三）款，《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条第三款，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定，判决如下：

一、撤销细河区人民法院（2019）辽0911民初735号民事判决。

二、辽宁功成建筑有限公司自本判决生效后十日内给付阜新蒙古族自治县鑫港建筑装饰有限责任公司工程款819042元（含质保金59952元）及利息（利息自2016年11月25日至本判决确定的给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）。

三、驳回阜新蒙古族自治县鑫港建筑装饰有限责任公司对阜新汇金房地产开发有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13481元，由辽宁功成建筑有限公司负担；

二审案件受理费13481元，由辽宁功成建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　常广俊

审判员　　吕艳秋

审判员　　姜　红

二〇一九年十二月二十四日

书记员　　庞　湃