中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫03民终905号

上诉人(原审被告)：中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司，住所地河南省洛阳市洛龙区开元大道与金城寨街交叉口。

负责人：李珑，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭少丽，河南新企合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：左紫金，河南新企合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1977年11月5日生，汉族，住河南省遂平县。

被上诉人（原审被告）：漯河市恒德电力安装有限公司，住所地河南省漯河市郾城市淞江路西段。

法定代表人：王广辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李国锋，男，该公司员工。

上诉人中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司（以下简称移动洛阳公司）因与被上诉人**、漯河市恒德电力安装有限公司（以下简称恒德安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初3974号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人移动洛阳公司的委托诉讼代理人郭少丽、左紫金，被上诉人**、恒德安装公司的委托诉讼代理人李国锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

移动洛阳公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案的一、二审全部诉讼费用由**承担。事实与理由：一、一审认定由移动洛阳公司支付工程款及利息错误，违反合同相对性原则。1.移动洛阳公司与**之间不存在合同关系，不应支付**工程款及利息。2.**提供的工程项目内部承包协议，其合同主体是**与恒德安装公司，**应起诉恒德安装公司承担工程款及利息支付义务。二、一审认定移动洛阳公司与恒德安装公司所签订的协议无效，事实认定及法律适用错误。《工程基站电源引入施工框架合同》是移动洛阳公司与恒德安装公司所签订的合同，首先恒德安装公司有相应资质；其次，即便如**所言，恒德安装公司将该工程违法转包给了**，而非借用资质，一审认定《工程基站电源引入施工框架合同》无效，属于适用法律错误。三、一审依据**提供的证据草率认定**为实际施工人不当。1.移动洛阳公司不承认恒德安装公司与**的转包行为，更不承认**为实际施工人。2.**提交的证据一和证据二充分印证了移动洛阳公司的原审答辩意见，移动洛阳公司不是本案的适格被告。**提供的证据三更可以证明该工程是由恒德安装公司施工的，**在该《工程结算审核定案表》上签字，最多可认为**是施工单位恒德安装公司的代表，而不能据此认定**是实际施工人。3.恒德安装公司为逃避开具税票责任，故意将**说成实际施工人。

**辩称，请求支持一审判决，移动洛阳公司所说不属实，**多次与移动洛阳公司协商，移动洛阳公司以审计未结束为由，拒绝支付工程款。

恒德安装公司辩称，涉案工程已经结束很多年了，设备移动洛阳公司已通过验收，现在还在正常使用，达到了施工标准。

**向一审法院起诉请求：1.判令移动洛阳公司支付**工程款163,976.4元及利息24,596.46元（利息自2017年8月23日起至货款付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2．本案诉讼费由移动洛阳公司承担；3．判令恒德安装公司对上述诉求承担连带责任。

一审法院认定如下事实：2014年11月22日移动洛阳公司（甲方、发包人）与恒德安装公司（乙方、承包人）签订《工程基站电源引入施工框架合同》，约定：工程名称：移动洛阳公司2014-2015年度基站、本传、电源等工程交流引入施工项目；工程地点：洛阳地区。施工内容：洛阳移动2014-2015年基站（机房）扩容工程变压器的安装及高压、低压电力引入线路的建设等。承包方式：包工包料，高低压侧开关、低压电缆、变压器、高压侧连接电缆、电力杆、计量装置等所有施工使用材料及设备均由乙方提供。框架合同有效期：至2015年12月31日；最高交易限额：82万元人民币；价款结算：（C）每一份订单单独结算；8.4在通过发包人的在线电子交易平台确认订单的情况下，承包人根据上述结算周期的约定，定期将待结算订单汇总成结算汇总单，提交发包人审核同意后，双方签订结算合同作为付款依据。8.6如果承包人有违约行为（该违约行为可以是任一订单履行中的违约行为），发包人将根据合同约定在结算汇总单或结算合同的金额中相应扣减。价格：8.7合同结算价按照合同约定的计价方式以实际完成工程量计算，为工程验收后经发包人审计（发包人自行审计，或发包人委托专业机构审计，承包人对审计结果认可）后确认的价款。付款方式：8.10结算汇总单确认后或结算合同签订后，承包人即可提起付款申请，双方同意按以下方式和进度支付结算款项：（1）第一次付款：工程完工经现场验收合格并正式供电使用后，经甲方审计部门对工程费用审计确认后，发包人收到承包人提供的审计定案金额的全额发票，支付到合同结算价的90%，余款作为质保金暂扣。第二次付款：质保期满后，发包人审核工程无遗留问题，承包人本合同工程质量质保到期确认单，发包人向承包人一次性付清余款（审计后的10%）。8.13承包人应向发包人开具合法、有效的发票。发包人代表：李天义，项目经理；承包人项目经理：王广辉。发包人移动洛阳公司（盖章），授权代表：杜青军（签名）乙方：恒德安装公司（盖章），授权代表：王广辉（签名）。同日，恒德安装公司以内部承包的形式将该工程交给**实际施工。2017年8月23日，移动洛阳公司、**、恒德安装公司及北京中天恒达工程咨询有限责任公司在《工程结算审核定案表》上盖章签字。工程项目名称：洛阳4G三期基站配套工程，单项工程名称：伊川县夹河等2个基站电源引入施工，办理结算金额163,976.40元。**向移动洛阳公司讨要无果，后恒德安装公司因税务登记证被注销，无法开具增值税发票，移动洛阳公司拒付工程款，**提起诉讼。

一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，二被告签订的《工程基站电源引入施工框架合同》，实际为恒德安装公司向**的违法分包，或者为**借用恒德安装公司资质与移动洛阳公司签订的合同，故该合同应为无效合同。因**作为实际施工人交付移动洛阳公司的工程经验收合格，故移动洛阳公司应当在其欠付工程款163,976.40元范围内向**承担责任。**主张的利息起算时间不违反法律规定，予以支持，因中国人民银行同期贷款基准利率已经被全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率所取代，故应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。恒德安装公司没有收到移动洛阳公司的工程价款，故恒德安装公司依法不承担给付工程款的责任。**主张由恒德安装公司对移动洛阳公司欠付工程款、利息及诉讼费承担连带责任，无法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、移动洛阳公司于本判决生效后十日内向**支付工程款163,976.40元及利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2017年8月23日起支付至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4,071元，减半收取2,036元，由移动洛阳公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。

本院认为，本案二审争议的焦点为：一、案涉合同的效力；二、案涉工程欠款的承担问题。移动洛阳公司与恒德安装公司签订的《工程基站电源引入施工框架合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；一审认定该合同无效，系适用法律错误，本院予以纠正。恒德安装公司与**签订的《工程项目内部承包协议》实为案涉工程转包协议，虽然该合同主要条款缺失，但双方对案涉工程系由**实际施工均无异议，成立建设工程施工合同关系，因**并无相关电力施工资质，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定而无效。案涉各方对案涉工程经验收并投入使用均无异议，故**请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。2017年8月23日移动洛阳公司与恒德安装公司加盖公章且**签字确认的《工程结算审核定案表》载明案涉工程结算金额为163976.4元，故**依据合同相对性原则，据此要求恒德安装公司支付工程欠款163976.4元及相应利息损失，于法有据，应予支持；一审驳回**对恒德安装公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。移动洛阳公司对其与恒德安装公司之间的工程欠款未予支付，并无异议，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，移动洛阳公司在工程欠款163976.40元及相应利息范围内向**承担责任。因移动洛阳公司对恒德安装公司分文未付，故其对恒德安装公司向**的付款责任承担连带清偿义务。关于移动洛阳公司以恒德安装公司怠于履行开具税票的义务进行抗辩的主张，系以附随义务对抗主给付义务，本院不予支持。

综上所述，移动洛阳公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省伊川县人民法院（2019）豫03民初3974号民事判决；

二、漯河市恒德电力安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付**工程款163976.40元及利息（以163976.40元为基数，自2017年8月23日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司对本判决第二项承担连带清偿责任；

四、驳回**的其他诉讼请求；

五、驳回中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司的其他上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4071元减半收取2036元，由中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司负担1636元、漯河市恒德电力安装有限公司负担400元。二审案件受理费3580元，由中国移动通信集团河南有限公司洛阳分公司负担2580元、漯河市恒德电力安装有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。

审判长　　王春峰

审判员　　姬秋萍

审判员　　李丹杰

二〇二〇年三月二十七日

书记员　　刘梦洋