***、奥德建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁13民终2902号

上诉人（原审被告）：***,男,1963年10月5日出生,汉族,住山东省临沂市兰山区。

委托诉讼代理人:文茂华，山东铭星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：奥德建设有限公司,住所地:山东省临沂市河**凤凰大街东段南侧。

法定代表人:王建,总经理。

委托诉讼代理人:厉晓伟,山东上和律师事务所律师。

原审被告:山东基舜建设工程有限公司,住所地:山东省临沂市兰山区临西十一路华强五金保温市场沿街****。

法定代表人:卞学于,总经理。

委托诉讼代理人:于大海,山东衡正源律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人奥德建设有限公司（以下简称奥德公司）、原审被告山东基舜建设工程有限公司（以下简称基舜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初3057号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、上诉人系涉案工程的实际施工人，借用基舜公司的名义与被上诉人签订合同，合同相对方应为上诉人与被上诉人，上诉人施工完成时间为2014年7月，已过了双方合同约定的质保期，被上诉人不能再向上诉人及基舜公司主张质量索赔。上诉人实际施工的工程已经验收合格，符合工程质量要求。二、双方所签合同未约定因施工造成的质量不合格产生保证金利息由上诉人及基舜公司承担，也未约定造成的其他损失由实际施工人承担，一审认定事实错误，适用法律不当。三、一审法院不应采信被上诉人自行鉴定报告，鉴定费也不应由上诉人及基舜公司承担。四、签订合同时，被上诉人指定了保温材料的生产厂家，被上诉人应对保温材料的质量负责，上诉人只是对施工质量负责。

奥德公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、上诉人作为涉案工程实际施工人，与出借资质的原审被告对工程质量负有连带责任，由司法解释二明确规定，本条上诉理由不成立。二、对于上诉人提到的鉴定报告，在一审中上诉人提出重新鉴定申请，但因未交鉴定费用不配合鉴定，对其不利后果应由上诉人承担。三、关于诉权，根据民用建筑条例规定，保温工程最低保修期限为5年，该规定是国家行政法规应当强制遵守，且18-245判决书、19-终8255判决书均明示因质量问题可以立案起诉，被上诉人认为涉及工程质量不单单是单一的工程，还涉及到该小区居民的人身安全，不仅是民事问题，容易发生高空坠物，严重还会入刑，对一审判决应当予以维持。

基舜公司述称，一、本案工程的实际施工人是上诉人，由此产生的法律后果均应当由上诉人承担，我公司不应当承担法律责任。二、原审判决所采信的鉴定意见不具有合法性和客观性，该鉴定意见是本案原告单方提供的修复费用，没有得到上诉人的确认，且鉴定机构也做出了退回终止鉴定，因此我方认为原审判决对修复费用判决确认的数额是错误的。

奥德公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告承担修复工程的维修费用583240.83元及利息；2、请求人民法院依法判令被告向原告赔偿因其未履行保修义务,造成原告50万元保证金被暂扣期间的利息损失(以本金50万元为基数按年利率6%,自2016年8月1日起计算至被告履行保修义务后发包单位支付该50万元之日止)；3、本案诉讼费用由被告承担。庭审中原告补充诉讼请求：请求被告承担鉴定费7万元。

一审法院认定事实：2014年4月8日，原告奥德公司与被告基舜公司签订了《外墙保温承包合同》一份，该合同主要约定：原告将其位于临沂市兰山区××道××路××庄××＃××＃××＃××＃××座楼的外墙保温项目发包给被告施工,承包范围：外墙打底抹灰、外墙保温；承包方式：基舜公司包工包料、包质量、包安全、包进度、包所有试验等总包方式，施工工期：2014年4月1日至2014年5月20日，本项目总面积约21000平方米，外墙保温部分按照每平方米72元、外墙打底抹灰按每平方米20元承包给被告基舜公司。上述工程由被告***实际施工。工程完工后，外墙保温出现裂缝、渗水等质量问题，原告三次向被告基舜公司送达告知书，要求被告基舜公司组织员工到场进行维修，被告基舜公司于2017年11月26日向原告公司出具承诺函，承诺函载明：“我公司分包林庄御园Ｄ区Ｄ5＃、Ｄ6＃、Ｄ7＃、Ｄ8＃楼的外墙保温工程出现质量问题，贵公司已三次书面告知我公司。鉴于我公司负责该项目的负责人不履行维修责任义务，给林庄村委、开发公司、贵公司及我公司造成严重影响，我公司同意贵公司或者林丰公司自行对上述质量问题进行维修，所有维修费用在该项目的工程尾款中抵扣。临沂基舜新型建材有限公司（盖章）。2017年11月26日”。后原告自行委托山东建大建筑工程鉴定检测中心对林庄御园Ｄ区Ｄ5＃-Ｄ8＃楼的东、西立面外墙保温工程质量进行鉴定，2018年6月10日，该检测中心作出四份鉴定报告，鉴定结论为：“该工程东、西立面外墙外保温系统饰面层外观质量不满足ＪＧＪ144-2004《外墙外保温工程技术规程》第3.0.1条要求,且外墙外保温系统连接可靠性存在安全隐患,应对该工程东、西立面外墙外保温系统进行加固及饰面层修复”。后原告又委托阳光公司对林庄御园Ｄ区Ｄ5＃-Ｄ8＃楼外墙保温修复费用进行评估，该公司于2019年2月17日作出鲁阳光正大建编（2019）第035号《关于林庄御园Ｄ区、6、7、8＃楼外墙保温修复工程预算编制报告》，该报告审核结果载明：“本工程预算造价为583240.83元”。

审理过程中，被告***对原告提交的《关于林庄御园D区5、6、7、8#楼外墙保温修复工程预算编制报告》有异议，认为该编制报告系原告单方委托，故申请重新鉴定。在本院组织的重新鉴定过程中，原、被告对加固修复方案及加固修复工作造成的铲除原墙面比例产生分歧，经多次沟通，原、被告未能就上述分歧达成一致，造成鉴定工作无法继续开展。鉴定机构遂退回案卷，终止鉴定。对于退卷函,原告质证称：在上次庭审时我方已经向法庭提交山东建大修复方案鉴定报告及阳光公司作出的修复方案费用鉴定,对山东建大建筑工程鉴定中心出具的鉴定报告,被告***虽然提出异议,但是没有申请重新鉴定,该修复方案应当作为认定本案事实的依据。对修复方案的费用被告***提出异议,法院已经依法委托鉴定机构进行评估,该评估机构应当依据该修复方案进行评估。现因被告***的原因,该评估被退卷，被告应当对此承担举证不能的法律后果,原告提供的修复费用鉴定报告应当作为法院认定事实的依据。被告***质证意见为：原告提供的修复方案没有结合实际,我无法接受,按照原合同第7条中的维修保修处理意见的规定,我不承担责任,已经出了质保期，原告提供的修复方案和修复费用我方不认可。被告基舜公司质证称:一、对于退卷函的真实性、合法性、关联性没有异议,鉴于涉案工程的施工是由被告***实际施工的,具体产生的法律责任应当由***承担;二、对于修复方案及修复费用,原告应当承担举证不能的法律后果;三、原告提供的修复方案和修复费用是由其单方形成的,被告***也不认可,因此，原告提供的上述证据不能作为认定事实的依据。

另查明，临沂市第九建筑安装工程有限公司现更名为奥德建设有限公司，临沂基舜新型建材有限公司现更名为山东基舜建设工程有限公司。

一审法院认为，原、被告双方签订的《外墙保温承包合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容与形式均不违反法律的禁止性规定，为有效合同，本院依法应予确认。被告施工的林庄御园D区D5#-D8#楼的外墙保温工程存在质量问题，该事实有原告提交的四份鉴定报告予以证实，被告在其出具的承诺函中亦予以认可，对此本院予以确认。被告施工的工程存在质量问题，被告对原告构成合同违约，应承担相应的民事责任，自行修复或赔偿修复费用。在工程出现质量问题后的较长期限内，被告不能自行修复或与原告达成赔偿协议。原告委托阳光公司作出了《关于林庄御园D区5、6、7、8#楼外墙保温修复工程预算编制报告》，该报告审核结果载明：“本工程预算造价为583240.83元”。庭审中被告对此不予认可，申请重新鉴定。在本院委托的鉴定评估活动中，双方仍不能对修复方案达成一致意见，致使本院组织委托的鉴定评估程序不能进行。据此，根据民事证据认定的有关规定,应当认定被告举证不能,被告应当承担举证不能的法律后果。纵观全案，本院对阳光公司作出的《关于林庄御园D区5、6、7、8#楼外墙保温修复工程预算编制报告》的审核结果予以认定，该修复工程费用应由被告基舜公司支付。对于原告鉴定支付的鉴定费7万元，亦应由被告基舜公司承担。

关于原告主张的因被告未履行保修义务，造成原告50万元保证金被林丰公司暂扣期间的利息损失问题。本案中，涉案工程出现质量问题后，原告三次书面告知被告派人维修，被告基舜公司亦向原告出具了承诺函，承诺函载明被告基舜公司已明确表示不予维修，同意由原告或者林丰公司维修后，维修费用自未付工程款中扣除，原告可自行维修后支取保证金50万元，因此被告基舜公司应赔偿自2017年8月1日至2017年11月26日期间的利息损失，对于2017年11月26日之后原告扩大损失部分，原告应自行承担。

关于被告***应当承担的责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”。因被告***系涉案工程的实际施工人，对于本案赔偿应承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，并参照有关司法解释的规定，判决：一、被告山东基舜建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿给原告奥德建设有限公司林庄御园D区D5#-D8#楼的外墙保温工程修复费用583240.83元；二、被告山东基舜建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付给原告奥德建设有限公司鉴定费7万元；三、被告山东基舜建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付给原告奥德建设有限公司保证金利息损失9699元（利息以50万元为基数，按照年利率6%计算，时间自2017年8月1日起计算至2017年11月26日止）；四、被告***对上述第一至三项中的债务承担连带赔偿责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4816元（已减半），由二被告负担。

二审中，当事人未提交新证据。

另查明，涉案《外墙保温承包合同》约定：“……7、保温质量使用年限不低于25年，保质期1年；两年内乙方负责保修，后三年乙方出人工甲方出材料费用”。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，被上诉人奥德公司与基舜公司签订《外墙保温承包合同》，将林庄御园D区D5#、D6#、D7#、D8#四座楼的外墙保温项目发包给基舜公司，上诉人***作为实际施工人对上述工程进行了施工。因奥德公司主张涉案工程存在质量问题，基舜公司于2017年11月26日向奥德公司出具承诺函，承诺同意奥德公司或林丰公司自行对质量问题进行维修、所有维修费用从该项目的工程尾款中抵扣，且涉案《外墙保温承包合同》约定保质期1年与“两年内乙方负责保修，后三年乙方出人工甲方出材料费用”内容相矛盾，故对上诉人主张已过双方合同约定的质保期、被上诉人不能再向上诉人及基舜公司主张质量索赔，本院不予采信。对奥德公司提交的鉴定报告，上诉人***及基舜公司并未提供充分证据予以抗辩；上诉人主张被上诉人指定了保温材料的生产厂家、被上诉人应对保温材料的质量负责，对此亦未提供证据，原审法院据此判令基舜公司赔偿因此给奥德公司造成的经济损失、上诉人***承担连带赔偿责任正确，依据基舜公司出具的承诺函确定基舜公司及上诉人***赔偿奥德公司自2017年8月1日起至2017年11月26日止50万元保证金的利息损失亦无不当。

综上所述，上诉人***的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9632元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨华雁

审判员　　陈　芳

审判员　　范宗芳

二〇二〇年七月十五日

书记员　　张　薇