某某、黑龙江省某某农业科技发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）黑06民终782号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族。

委托诉讼代理人：徐宁，黑龙江智胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐建军，黑龙江智胜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黑龙江省***农业科技发展有限公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区大庆经济技术开发区开元大街1号509房间。

法定代表人：张保国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周伟，女，汉族。

委托诉讼代理人：陈志富，男，汉族。

被上诉人（原审被告）：张明珠，男，汉族。

原审被告:黑龙江省广大建筑安装工程公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区远望大街118号。

法定代表人：霍世旺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：岳政坤，黑龙江新元律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人黑龙江省***农业科技发展有限公司（以下简称***公司）、被上诉人****原审被告黑龙江省广大建筑安装工程公司（以下简称广大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3046号之三民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：1.请求撤销（2019）黑0604民初3046号民事裁定，发回黑龙江省大庆市让胡路区人民法院重审（不服金额：暂定1万元)；2.本案一审、二审诉讼费用由张明珠、***公司、广大建筑公司承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。***系案涉工程的实际施工人。张明珠称其与***系合伙关系，但无相应证据予以证实。通过一审庭审调查可以证实***公司将案涉的临时路工程交由张明珠，张明珠又将该临时路工程交由***施工，而张明珠并未参与施工，也未进行投资。庭审中张明珠也认可***实际施工的事实。虽然张明珠称其与***系合伙施工，但是并未提供任何证据加以证实，应承担举证不利的后果，所以***系案涉临时路工程的实际施工人这一事实并无争议，而一审法院认定***与张明珠之间没有合同关系，属于认定事实不清。在***系实际施工人的情况下，有权主张工程款。二、案涉工程已经交付使用，也不存在质量不合格的问题，存在拒付工程款的情形。一审时***提交的工程认证会签单可以证实***在完成临时路工程施工后，***公司组织人员进行了验收，验收合格后，相关人员才在会签单上签字。虽然该会签单系复印件，但张明珠、***公司在庭审中均认可其真实性。案涉临时路工程的质量是合格的。一审中***公司称：“此项工程路面坑多不平，质量极差，连豆腐渣工程都不如”，但并未提供证据加以证实，而***一审中提交的大庆市公证处的光盘可以证实案涉临时路工程质量是合格的，不存在***公司所称的路面不平的情形。另外，***在一审庭审后取得的临时路通车的照片及视频可以证实临时路工程质量是合格的。请二审法院依法查明案件事实，将本案发回重审，维护***的合法权益。

***公司辩称，***与***公司从未签订过书面合同，也未进行过磋商。***称案涉工程完成验收不属实，案涉工程道路无法通行，不能认定为完工验收。***是没有施工资质的个人，即使***构成实际施工人，施工合同也无效。因案涉工程尚未完成验收，根据建设工程司法解释第一条、第二条、第三条，***无权请求工程款，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回***的上诉请求。

张明珠辩称，张明珠与***是合伙人关系，是张明珠找***公司要的工程，张明珠出资了15万元，现场设备是***出的，每天我与***按照台班给每台车算账。汇签单上的签字足以证明这个工程是由张明珠施工的，不能证明是***施工的；案涉工程施工没有完成验收，发包方要求在案涉工程的每条路上选7-8个点，见方挖洞对整个工程进行鉴定验收，***是现场施工管理，***不同意这么验收，致使案涉工程到现在还没有验收。对案涉工程的检测张明珠一概不知，***没有通知；***在一审中变更诉讼请求为260万元，不知道是怎么变更的，区政府对案涉公路的评估价是116万元。

广大建筑公司述称，***追加广大建筑公司参加诉讼作为被告是错误的，广大建筑公司既不是案涉工程的发包方，也不是施工方，与案涉工程无关，与***不相识，从未将案涉工程发包给***。广大建筑公司不具有承担给付工程款义务，一审认定正确。***上诉状中未提出要求广大建筑公司承担给付工程款的诉请，***应当撤回对广大建筑公司的起诉，否则若广大建筑公司因***恶意诉讼造成损失，***应当予以赔偿。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令***公司、张明珠、广大建筑公司给付工程款2,600,000元（具体金额以鉴定意见为准）；2.诉讼费由***公司、张明珠、广大建筑公司承担。

一审法院认定事实：速食米饭米粥及配菜项目临时路工程，由***于2017年11月15日至2017年12月15日期间组织人员施工，并由其垫付相关费用。2018年1月5日，***公司与广大建筑公司签订《建设工程施工合同》，约定由广大建筑公司承建该工程。该合同签订后，广大建筑公司发现该工程已经结束。广大建筑公司在案涉工程中未管理、未施工、没有资金转结。2018年4月1日，***公司出具工程认证汇签单，内容记载：“工程名称：黑龙江省***农业科技有限公司；汇签事项：速食米饭米粥及配菜项目临时路；施工单位：黑龙江省广大建筑安装工程公司（张明珠在广大建筑公司下方签名）；工程部、建经办、总经理、董事长处由被告***相应人员签名。”又查明，2018年9月7日，***以被骗为由向大庆市公安局喇嘛甸分局报案。2018年9月12日，经大庆市公安局喇嘛甸分局刑侦办公室询问，张明珠陈述：2017年11月份，其在***公司处要来一个修路的活，然后找到***口头约定一起干这个活，由***具体带人施工，完成后把***的本金扣除，利益看着分。修路时张明珠投资了150,000元，是***提供了银行卡号，因张洪涛的一个姓邓的哥们曾向其借款150,000元，***提供银行卡号后就发给了张洪涛，后来由张洪涛汇给了***。2018年8月末，***找其算工程款，列出一个单子发致其微信，总数是1,398,419元，该笔费用包括其投资的150,000元和***借来的900,000元所产生的162,000元的利息，而张明珠其本人算的是1,020,000余元，按***的算法***借的900,000元的利息也是其二人共同承担的。该工程因有搅拌站没有动迁而无法施工，所以还有几百米没完工，而且按照工序还有路面没有用压路机压。2019年4月22日，***向大庆市公证处申请由大庆恒基工程造价咨询服务所对***施工的临时路测绘过程进行证据保全。2019年4月25日，大庆市公证处对恒基服务所的测绘过程进行了全程录像，并制作光盘。2019年5月11日，恒基服务所现场测绘的数据进行了汇总，并出据了经开区韩国素食米饭厂区内临时路工程测量成果。测量结果为主路工程量为8,431.47立方米，主路相交处转角处工程量为278.63立方米，辅路工程量为4,961.15立方米，辅路与主路相交处、转角处工程量为93.9立方米，临时路工程粉煤灰碎石总量为13,765.15立方米、临时路的材质为粉煤灰碎石。为此向公证处支付了公证费4500元，支付录像费1500元，向恒基事务所支付了3000元。另查明，2018年2月13日，***将他的银行卡号用短信的方式发给张明珠。同日，张洪涛通过其中国建设银行的个人活期帐户向***转账150,000元。庭审中，***申请冻结***公司在大庆经济技术开发区管理委员会处的到期债权2,600,000元，并提供担保。经审查，一审法院于2019年10月22日做出（2019）黑0604民初3046号之一、之二号民事裁定，裁定将***公司在大庆经济技术开发区管理委员会处的到期债权260,000元予以查封，及相应的担保财产予以查封。而后，大庆经济技术开发区管理委员会对此提出执行异议申请书，称其与***公司没有债权债务关系，***公司在其处没有2,600,000元的到期债权。2019年7月2日，***提出对案涉工程进行造价鉴定的申请。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案***请求判令给付工程款2,600,000元，共向法庭提交了五份证据，论述如下。第一份证据、张明珠在公安机关的询问笔录，证明其经张明珠的介绍承包了***公司发包的临时路工程。经核对，该询问笔录中并未记载张明珠对该项事实的认可。庭审中张明珠明确表示在案涉工程中***与其是合伙关系，并且***公司及其法定代表人张洪涛明确表示案涉工程发包给了张明珠，由张明珠具体施工。***提交的该份证据不足以证明***与***公司、张明珠之间具有直接的发、承包及转包关系。第二份证据、***公司的法定代表人张洪涛给***的转账记录、购买碎石的收据、购买粉煤灰的收据、修理变压器的票据，证明***对案涉工作进行了施工，***公司的的法定代表人张洪涛向***支付工程款15万元。对于***具体施工及向***支付工程款15万元的事实，做为发包方的***公司均不予认可。结合2018年2月13日***向张明珠发送银行卡号的微信截图及同日张洪涛通过其中国建设银行的个人活期帐户向***转账15万元交易明细、***公司法定代表人张洪涛的证人证言，可以认定该帐户是张洪涛个人帐户，其转账行为不能代表***公司，故不能认定是***公司向***支付工程款的行为。第三份证据、工程认证汇签单、***公司与广大建筑公司签订的《建设工程施工合同》，证明***施工的案涉工程由***公司进行验收，该工程已经完工。***公司对进行验收的事实不予认可，认为施工单位系张明珠，并且认为案涉工程虽然已经完工但并未竣工。经审查，该认证汇签单记载的施工单位为广大建筑公司的张明珠，并没有竣工且验收合格的字样及内涵。该证据不足以证明案涉工作竣工验收合格。第四、五份证据、公证书及费用票据、录像费票据、测绘费票据，证明***申请大庆市公证处对经开区韩国素食米饭厂区内临时路工程进行了测量，及为此花费的票据。综上，***提交的上述证据不足以证明其与张明珠、***、广大建筑公司具有发、承包或转包法律关系，并且也不能证明***施工的案涉工程已经达到给付工程款的条件，即已经验收合格或已经交付使用，也即是***提交的上述证据不足以支持其主张的事实，故其主张的诉讼请求，不予支持。因此，对***申请对案涉工程进行造价鉴定未予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，裁定：驳回***的起诉。案件受理费人民币27,600元不予收取。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***为证明其主张，向本院提供证据如下：

证据一、大庆经济技术开发区管理委员会办公室于2018年8月30日出具的情况说明复印件一份。欲证明：***公司发包的速食保鲜米饭及配菜项目的国土、规划、环保、建设、招标等手续未在经开区管委会办理。因该项目没有取得相应的开发手续，故临时路工程施工结束后，也未进行下一道工序，所以***公司接收该临时路后也就一直没有使用。

证据二、照片4张、临时路通车视频资料一份、***与张明珠的通话录音两份。欲证明：第一，照片与临时路通车视频可以证明***施工的临时路可以承载装满货物的货车在上面通行，故***所施工的临时路质量合格，满足临时路的使用条件。第二，通话录音的主要内容是***向张明珠索要工程款，张明珠承诺***公司会尽快支付工程款的。给付工程款的前提是认可***施工的临时路工程质量合格，且已接收，否则不可能会承诺支付工程款。第三，录音也可以证实***与张明珠之间存在转包的法律关系，因张明珠将工程转包给***，所以***才向张明珠索要工程款。

证据三、黑龙江省育林资产评估有限责任公司司法鉴定意见书（复印件）一份、淘宝网阿里拍卖截图三张。欲证明：***所施工的临时路已经交付给***公司，且***公司进行了处分。因***公司拖欠黑龙江佳信建筑工程有限责任公司工程款，上述临时路工程中的石子部分作为***公司的财产被依法拍卖，***公司也因此而获益。

张明珠质证称，对证据一的真实性不认可，因为这是***公司与经济开发区签订了合法的招标手续，有正式的合同，是招商引资的项目；对证据二中的视频真实性不认可，对录音的真实性认可，因为我不知道视频中的道路是否是案涉工程的道路，第一段录音更能证明案涉工程是我要来的工程，我和***合作，***主管现场施工，而我主管的是外围事务，第二段录音能证明我与***是合作关系，如果不是合作关系就不是我去要款了；对证据三我不知情不清楚。

***公司质证称，对证据一的真实性不认可，因为首先我公司是政府招商引资的重点项目，不存在不合法性，我们与经济开发区签订了合作协议，项目经过备案等一切正规手续，并且土地使用押金100万元直至去年经济开发区才给我们退回；对证据二中的视频的真实性不能确定，录音不清楚，不予质证；对证据三的真实性认可，但是不认可案涉工程已经交付了，因为伊春市伊美法院拍卖案涉工程时我公司并不知情，对于此事我公司还要进行下一步诉讼。

广大建筑公司质证称，对证据一的真实性有异议，因为是复印件，恰恰能证明案涉工程与我方无关；对于证据二，案涉工程与我方无关，对于这些证据的形成我方也不清楚，不予质证；对于证据三，因为是复印件，我方对真实性有异议。

本院认为，证据二中的录音张明珠对其真实性予以认可，证据三是人民法院的网上拍卖执行情况，故对以上证据的真实性予以认定，证明的问题将结合本案其他证据综合予以认定。证据一为复印件，证据二为视频短片，本院将结合本案其他证据综合予以认定。

二审中，张明珠、***公司、广大建筑公司均未提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为，本案中***是否是《中华人民共和国民事诉讼法》规定的适格主体。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，根据一审认定的事实，案涉速食米饭米粥及配菜项目临时路工程，由***于2017年11月15日至2017年12月15日期间组织人员施工，并垫付相关费用，可以认定***应当为案涉工程的实际施工人。同时，***与张明珠是分包关系还是合伙关系，是二人内部关系，不能阻碍***对外依据实际施工人的身份主张权利。因此，***的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审法院适用法律错误，应予纠正。

综上，基于***二审中提交的新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初3046号之三民事裁定；

二、本案指令黑龙江省大庆市让胡路区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　周铁峰

审判员　　杨社娟

审判员　　赵　博

二〇二〇年六月九日

法官助理邢智超

书记员王晓萍