民 事 判 决 书

（2018）渝0237民初1975号

原告：重庆大禹宁河建筑工程有限公司，住所地重庆市巫山县巫峡镇二高路口朝云楼3单元A1－11，统一社会信用代码91500237092410946X。

法定代表人：朱宏彬，总经理。

委托诉讼代理人：魏鑫（特别授权），重庆岱林律师事务所律师。

被告：邹后相，男，1974年6月23日出生，汉族，重庆市巫山县龙井乡青山村村民，住重庆市巫山县龙井乡青山村2组，公民身份号码512227197406231437。

委托诉讼代理人：邹平（特别授权），重庆江晟律师事务所律师。

原告重庆大禹宁河建筑工程有限公司与被告邹后相建设工程合同纠纷一案，本院于2018年4月24日立案受理后，适用简易程序于2018年6月4日公开开庭进行了审理。原告重庆大禹宁河建筑工程有限公司的诉讼代理人魏鑫，被告邹后相及诉讼代理人邹平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告重庆大禹宁河建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告返还原告履约保证金1615641.6元，并自2017年2月7日起按月利率3%计算资金占用利息至付清之日止（暂计算至2018年2月7日利息为1615641.60元×3%×12个月＝58361元）；2、判令被告承担律师费20000元；3、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求1变更为，请求依法判令被告返还原告履约保证金1615641.6元，并自2016年11月22日起按月利率3%计算资金占用损失至付清之日止，计算利息的基数为1945600元。

事实及理由：2015年5月12日，原、被告经协商一致，签定了《建筑工程承包合同》，原告承包被告“巫山县巫峡镇红庙生态移民安置房”工程建设，合同对工程范围、期限、质量及验收、价款，工程款支付、工程交付及权利义务、安全生产与文明施工、工程履约保证金、违约责任等进行了约定，原告方按合同约定分别于2015年5月12日、2015年6月1日、2015年7月20日分别给被告转款60万元、120万元、20万元，共计支付履约保证金200万元，款项支付后，因被告的原因造成原告未能进场施工，且造成了损失。2016年11月12日，即履行保证金支付14个月后，双方就解除合同的账目等。经被告确认，截止2016年11月22日共计有违约利息1061600元，原告雇请施工人员和塔吊基础建设所产生的84000元费用。被告分别于2016年5月13日、2016年8月16日共转款1200000元给原告，经折抵前述利息及损失后，余下54400元折抵了履约保证金，被告下欠原告履约保证金本金1945600元。被告承诺于2016年12月30日前付清履约保证金，若逾期未付清，则自2016年11月22日起，按日3%计算资金占用利息损失至付清款项为止。并承诺若未履行承诺，则应由被告支付诉讼费、保全费、鉴定费、保全担保费、律师服务费、差旅费等全部费用。但被告并未按承诺付款，仅仅于2017年2月6日返还合计40万元，返还履约保证金329958.4元，偿还资金占用损失70041.6元，之后未再返还本金和资金占用损失。综上所述，为了维护原告的合法权益，特根据《民事诉讼法》之规定提起诉讼，请依法判决。

被告邹后相辩称，1、关于保证金数额的问题：被告方一共收到原告方2000000元的履约保证金，共计偿还了1600000元，被告方在原告方的账户上扣除150000元。被告方另行支付了84000元的塔吊费用，也要从该2000000元中扣除。因此，被告一共还欠原告166000元的履约保证金。2、关于资金利息的问题：因原、被告双方系建设工程施工合同纠纷，且该款属于原告的垫资款，不属于工程欠款和民间借贷，因此，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷，适用法律问题的解释第六条的规定，其利息不能高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，因此我们认为该利息只能按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，参照民间借贷年利率6%计算，约定利息过高，请求予以调整。3、关于该利息的起算时间问题：原告在本案中按照2018年2月7日计算有误，应当按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释第十八条的规定，该利息应当从原告起诉之日计算2018年4月26日。4、关于律师费的问题：对律师费多少的问题，没有异议。但是这个费用不能转嫁到被告，因为该律师费用不是原告方的必然损失，如果原告方的法人和其他股东代表参与本案的诉讼，该费用是可以避免的，因此，我们对该费用不予认可。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年5月12日，以发包方（甲方）邹后相，承包方（乙方）重庆大禹宁河建筑工程有限公司签订《建设工程承包合同》，合同约定：“一、工程概况：1、工程名称：巫山县巫峡镇红庙生态移民安置房。2、工程地点：巫山县巫峡镇红庙村四组（小地名：茶店子）。3、建筑结构：全框架。4、工程范围：巫山县巫峡镇红庙生态移民安置房共计11幢，每栋楼层数为正负零9层以施工设计图纸为准……二、承包方式：全承包，即包工包料。三、工程期限：1、本合同的工程期限为720天……十一工程履约保证金。本项目工程履约保证金为人民币250万元，支付方式为：本合同签订后五日内乙方向甲方支付工程履约保证金200万元，进场后30日内向甲方付清剩余工程履约保证金50万元，工程保证金由甲方分二期退还给乙方，即：乙方按照本合同的约定主体完成本项目工程4幢时，甲方退还乙方保证金150万元；乙方按照本合同的约定主体完成本项目工程8幢时，甲方退还乙方全部履约保证金100万元……因甲方原因在乙方缴纳履行保证金30日内，乙方未能进场施工，甲方无条件退还乙方保证金，另按所缴纳保证金5%月支付违约金。”双方签订合同后，原告分别于2015年5月12日支付保证金60万元，同年6月1日支付保证金120万元、同年7月20日支付保证金20万元。被告给原告分别出具了收条。原告支付履约保证金后，未进场施工，2016年7月21日，被告邹后相出具承诺书，载明：“本人邹后相，身份证号码51222719740623XXXX，与重庆大禹宁河建筑工程有限公司签订的巫山县巫峡镇红庙（小地名：巫峡镇红庙村四组茶店子）生态移民安置项目的施工合同。由本人原因造成未能履行合同，本人承诺于2016年8月15日前一次性退回履约保证金及付清期间产生的相关费用，若未能付清，本人无条件按原签订建筑工程承包合同的第十一条违约条款执行，承诺人邹后相。”2016年11月22日，邹后相再次出具承诺书，载明：“本人邹后相，男，身份证号码51222719740623XXXX。2015年5月22日，我与重庆大禹宁河建筑工程有限公司签订《建设工程承包合同》，由我将巫山县巫峡镇红庙生态移民安置房发包给重庆大禹宁河建筑工程有限公司承包建设，2012年5月22日，2015年6月1日，2015年7月20日重庆大禹宁河建筑工程有限公司分别向我支付履约保证金60万元、120万元、20万元，共计支付了履约保证金200万元。现因本人原因导致重庆大禹宁河建筑工程有限公司至今未能进场施工，故造成《建设工程承包合同》无法履行。按照《建设工程承包合同》第十一条约定，我应无条件退还保证金，并以所缴纳的保证金为基数，按月息5%支付违约利息。现经与重庆大禹宁河建筑工程有限公司协商同意，我所收保证金200万元无条件退还给重庆大禹建筑工程有限公司，违约利息自重庆大禹宁河建筑工程有限公司支付保证金之日起按月利率3%计算。经我方确认，截止2016年11月22日止，我方应退履约保证金200万元，应付违约利息总额为1061600元，另需支付重庆大禹宁河建筑工程有限公司为本项目工程因雇请施工人员、塔吊基础建设所产生的费用8.4万元。本人承诺我分别于2016年5月13日、2016年8月16日支付给重庆大禹宁河建筑工程有限公司120万元，首先用于抵偿我应付重庆大禹宁河建筑工程有限公司的违约利息1061600元和重庆大禹宁河建筑工程有限公司为本项目工程因雇请施工人员和塔吊基础建设所产生的费用8.4万元，余下的54400元用于抵作应退还的相应的履约保证金本金，余下的履约保证金本金194.56万元，我承诺于2016年12月30日前付清给重庆大禹宁河建筑工程有限公司，若逾期未付清款项，自本承诺书出具之日起，应以未退还的保证金194.56万元为基数，按月利率3%计算资金占用利息至付清款项为止。同时，因我未按本承诺书履行款项支付义务，导致重庆大禹宁河建筑工程有限公司因催收款项所产生的损失费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、保全担保费、律师服务费、差旅费等）均由我方全额承担，特此承诺，承诺人邹后相。”同日，邹后相签字确认了双方对履约保证金及利息的结算的计算方法，并出具欠条，欠条载明“今欠到重庆大禹宁河建筑工程有限公司关于巫山县巫峡镇红庙生态移民安置房的工程履约保证金壹佰玖拾肆万伍仠陆佰元整（小写1945600.00元）。此款限于2016年12月30日前一次性退还给重庆大禹宁河建筑工程有限公司，若逾期未付清款项，自出具欠条之日起，按月利率3%计算资金占用利息至付清款项为止。附：身份证复印件。欠款人邹后相。”2017年2月6日，被告给原告转款400000元，原告按约定计算利息是70041.60（按1945600元为基数，从2016年12月31日起计算至2017年2月5日，共计36天，月息3%计算）元，还剩329958.4元作为本金，欠履约保证金为1945600元－329958.40元＝1615641.60元。

本案在审理过程中，原告放弃主张的从2016年11月22日至同年12月30日的履约保证金的利息。

本院认为，建设施工合同中的履约保证金，是一种特殊的督促承包人履行合同的措施，具有控制合同有效执行与风险防患的功能。履约保证金与定金、预付款、垫资款和保证具有不同的法律关系。本案中，原、被告对履约保证金的支付、返还，逾期返还应承担的责任即支付逾期履约保证应给付的利息进行了约定，因被告的原因致使原告未能进场施工，导致合同目的不能实现。2016年11月22日，双方对返还的履约保证金及违约利息进行了协商，双方同意违约利息自重庆大禹宁河建筑工程有限公司支付保证金之日起按月利率3%计算，并对被告已给付原告的1200000元先行支付违约利息及其他费用，进行了结算，被告出具了承诺书及欠条，并对结算数据进行了签名确认，可视为双方对履约保证金的返还及违约利息的给付进行了重新约定，原、被告的上述行为不违反法律禁止性规定，本院予以确认。2017年2月6日，被告给原告转款40万元，原告按被告的承诺和欠条载明违约利息标准计算利息后，其余部分作为本金，计算方法符合双方约定，本院予以采纳。被告称履约保证金的违约利息约定过高，要求予以调整，参照

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，故本院对被告已履行部分，即按月利率3%计算的利息，不予调整。对未履行的部分，即原告主张的从2017年2月7日起至付清之日止，以1615641.60元为基数的利息，本院酌定按年利率24%计算，由被告承担。

原告放弃主张的从2016年11月22日至同年12月3日的履约保证金的利息。是对自己权利的处分，本院予以认可。

原告要求被告承担律师费20000元，属于被告邹后相承诺书中承诺承担的给原告造成的损失，本院予以支持。

综上，原告的部分诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百一十三条第一款，第一百一十四条，并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：

一、由被告邹后相于本判决生效后十日内，给付原告重庆大禹宁河建筑工程有限公司履约保证金1615641.60元及利息（利息从2017年2月7日起至付清之日止，按本金1615641.60元，年利率24%计算）。

二、由被告邹后相于本判决生效后十日内，给付原告重庆大禹宁河建筑工程有限公司律师费20000元

三、驳回原告其他诉讼请求。

案件受理费24554元，减半交纳12277元，由被告邹后相负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。

双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或者仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应当自觉履行本判决的全部义务，一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从判决书规定履行期间的最后一日起计算。

审判员　　丁发鑫

二〇一八年六月四日

书记员　　黄周琼