大庆新宇建筑安装工程有限公司与大庆益海房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省大庆市龙凤区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)黑0603民初2183号

原告：大庆新宇建筑安装工程有限公司，住所地大庆市高新技术产业开发区中心**，统一社会信用代码：91230607128257710R。

法定代表人：周波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘辉，黑龙江百湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张意，黑龙江民强（大庆）律师事务所律师。

被告：大庆益海房地产开发有限公司，住所地大庆市龙凤区万峰路**注塑工业园区综合楼，统一社会信用代码：91230600551313636J。

法定代表人：曲凤海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苑丽娟，女，1981年12月1日出生，汉族，该公司职工，现住大庆市龙凤区。

委托诉讼代理人：邢宝石，男，1982年4月16日出生，汉族，该公司职工，现住大庆市萨尔图区。

原告大庆新宇建筑安装工程有限公司（以下简称新宇公司）与被告大庆益海房地产开发有限公司（以下简称益海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月7日立案受理后，因案件审理需要，于2017年9月28日裁定转为普通程序审理，依法组成合议庭于2018年1月15日、2018年2月2日公开开庭进行了审理。原告新宇公司的委托诉讼代理人刘辉、张意及被告益海公司的委托诉讼代理人李雪峰到庭参加了诉讼。于2019年3月21日第三次公开开庭进行了审理。原告新宇公司的委托诉讼代理人刘辉、张意及被告益海公司的委托诉讼代理人苑丽娟、邢宝石均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告新宇公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款4826879.14元及利息（利息参照银行同期贷款利率自2013年11月16日起计算至判决生效之日止）；2、被告承担本案诉讼费用。法庭辩论终结前，原告将诉讼请求变更为支付工程款1029814.24元（5949814.24-492万元）及利息（利息参照中国人民银行同期贷款利率，自2014年1月1日起计算至判决生效之日止）。2、案件受理费、保全费5000元、律师费由被告承担，原告与代理人之间签订的是风险代理，按照判决金额的10%给付；3、诉讼保全责任保险的保险费12600元、鉴定费59498.14元，由被告承担，合计1106912.38元。

事实与理由：2013年9月4日，原被告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建大庆益海商务中心御湖湾A区商务住宅工程，具体包括A21、A22、A23、A24、A25号楼、、地下车库的给排水采暖、电器照明、弱电工程预埋，建筑面积51317平方米。原告如约履行了义务，完成了上述工程的施工并交付给被告投入使用，被告一直不与原告进行工程款结算，仅给付原告492万元，余款至今未付。原告多次向被告主张权利，被告均予以推脱，故诉至法院，请求法院依法判决。

被告益海公司辩称，该案系公告送达，被告直到开庭前三天才看到起诉状及相关证据，原告起诉的关键证据是庆鸿联（结审）字（2014）第058号造价咨询报告，该报告不是被告委托也不是原告委托，原告以此向被告主张工程款没有法律依据，该报告的出具单位称，是被告委托而没有补交手续，这一观点被告需要重新调查核实，因此今天当庭正式向法庭递交延缓开庭申请书。请求法庭依法重新给予调查取证期限，以利于案件公正审理。原被告之间不仅限于这一个涉案工程，双方有总价值达几千万元的施工工程，原告在与被告的合作过程中，被告支付了几乎全部的工程款，被告支付的工程款是否是涉案合同的工程款，也需要原告拿出证据，被告需要与原告进行对账核实，这些都需要时间来进行重新调查举证，所以请求法庭延期另行开庭。

原告新宇公司为证明其主张向本院提交如下证据：

证据一、原被告于2013年9月4日签订的《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》各一份，欲证明被告将大庆益海商务中心御湖湾A区A21、A22、A23、A24、A25号楼、、地下车库的给排水采暖、电气照明、弱电工程预埋，建筑面积51317平方米，发包给了原告施工，合同约定工程价款暂估924万元，被告委托工程造价咨询机构进行工程结算审核，该合同第64.1款有明确规定。经质证，被告对该施工合同的真实性无异议，但承包人项目一览表和保修书没有被告盖章，该证据证明不了原告的证明目的。

证据二、2014年工程款明细表一份，欲证明被告已支付工程款492万元。经质证，被告认为，该项工程是原告施工的，该证据显示的于喜民是施工人，被告对该工程已付款项没有进行查证，不能确认是否付出这些款项，而且据了解被告所支付款项已经超出该数额。

证据三、工程造价咨询报告一份，欲证明被告开发的大庆益海商务中心御湖湾A21、A22、A23、A24、A25号楼、、地下车库的给排水采暖，电气工程，工程造价为9746897.14元，审核时间为2014年3月27日至2014年8月15日。其中的《说明》能够证明大庆鸿联工程造价咨询有限公司（以下简称大庆鸿联公司）受被告的委托，对涉案工程造价进行了审核。而且能够证明原告已经如约完成了涉案工程。经质证，被告对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该份报告是在2014年作出的，被告不清楚这份报告是谁申请，为什么做，被告没有委托该机构制作造价咨询报告。被告今天才知道有这份证据，所以详细情况，被告需要时间进行调查核实。

证据四、大庆市热力集团有限公司出具的证明一份（经核对，留存复印件，原件退回），欲证明涉案工程于2014年投入使用。经质证，被告对该证据的真实性无异议，对证明问题有异议，证明的供暖时间与原告起诉索要工程款及数额没有关系。

证据五、关于大庆益海商务中心御湖湾项目的审计说明一份，欲证明被告委托大庆鸿联公司就涉案工程结算，进行审计的具体过程，其中，每完成一个项目大庆鸿联公司都会与被告签订一次项目委托合同，但是当大庆益海商务中心御湖湾A21-A25号楼及地下车库安装工程结算审计完成后，大庆鸿联公司多次与被告联系，未联系到被告负责人或相关人员，未对审计结果给予确认、未签订合同、未缴纳审计费用。涉案工程的图纸及审计材料是被告提交给大庆鸿联公司的。经质证，被告对该证据有异议，该审计说明没有落款日期，不知道是何时出具的，该说明既然说被告每开发一个项目都会与大庆鸿联公司签订项目委托合同，那么合同在哪里，说联系不到被告公司的负责人和相关人员，没有签订合同和缴纳费用，那么，该咨询公司的审计报告就没有必要出具，被告认为，在没有委托及缴纳费用的前提下，大庆鸿联公司单方出具的这份工程造价咨询报告是给谁出具的呢，按照双方合同的约定，该咨询报告应当由发包方向咨询机构提出审计的。涉案工程的图纸和审计材料被告不否认给过大庆鸿联公司，但是作为咨询提交的，并没有要求其出具咨询结算报告。原因是被告认为原告的报价虚高，而该咨询公司将要出具的报告不会客观。被告就没有再委托大庆鸿联公司。

证据六、被告与大庆鸿联公司于2014年3月27日签订的建设工程造价咨询合同复印件一份，欲证明被告此前曾委托其对御湖湾小区B区的建设工程结算进行审核，从而佐证被告委托其对涉案工程进行审核的事实。经质证，被告认为，首先，该证据系复印件，没有原件予以佐证，不能作为证据使用。该证据所体现的是被告与咨询机构就B区的相关项目进行造价咨询签订的委托合同，与本案所涉及的工程没有任何关系，即使这份合同是真实的，也不能证明因为有这份合同就一定存在本案所涉工程的造价合同，不能够证明原告所要证明的事实。

证据七、司法鉴定意见书两本、鉴定费发票一张，欲证明原告所施工涉案工程造价为5949814.24元，支出鉴定费59498.14元。经质证，被告对证据的真实性无异议，对证明问题有异议，在工程鉴定汇总表第一页中的散热器（暖气片），鉴定机构明确说明散热器已经看不到型号，也就是说无法确认价格，在原告提供的工程造价咨询报告中标明散热器每组价格780元，此价格是原告认可的价格，不会低于原告购买的价格，被告也同意每组按照780元计算价格，鉴定机构按照1497元计算价格不合理，双方对散热器的争议实际上是单价上的争议，数量上117组无异议，见鉴定报告中第14页第9行，被告主张散热器的价格是780元，价格是91260元，实际鉴定价格为175149元，见鉴定报告14页第9项。第二项钢塑复合管鉴定价格有异议，鉴定机构认可无法寻到施工时钢塑复合管的价格，在原告提供的工程造价咨询报告中有钢塑复合管的价格，此价格是原告认可的价格，被告也同意按照原告提供的工程造价咨询报告中的价格计算钢塑复合管的价格，故应当按照原告报审价格计算钢塑复合管的价格，而鉴定机构却用2017年钢塑复合管的价格计算，对此提出异议。第三项对挤塑板鉴定价格有异议，鉴定机构已查明原告只提供了A20号楼地热做法，且没有购货发票和购货合同，，地热保温板图纸也没挤塑板的具体的规格型号被告施工人员查验后认为挤塑板密度远远达不到25-32KG每立方米，对鉴定机构按挤塑板哈市价格计算有异议。第四项对地下车库排污泵价格有异议，排污泵设计为JYWQ50-40-20-5.5，而原告实际安装的是JYWQ80-40-20-5.5型号，原告擅自改变设计，给排污的运行造成困难，原告应当重新安装。如计算此部分价格，应按JYWQ50-40-20-5.5价格计算，对此部分价格有异议。第五项，对鉴定时原告提交的散热片的购销合同有异议。

证据八、诉讼保全责任保险的保险费发票一张，欲证明原告因诉讼保全购买责任保险支出保险费12600元。经质证，被告认为，结合本案的实际情况此保险费用是不应发生的，该费用增加了债务人的负担，故该费用不应由被告承担。

证据九、挤塑板买卖合同1份、收据7张，欲证明原告施工所用的挤塑板的规格25-32KG每立方米、单价560元每立方米。经质证，被告对证据的真实性有异议，该合同第一款单价是手写的，价格填多少都有可能，合同的形式上看只有公章没有法人签字，且原告加盖的公章与签订施工合同的公章不符。

证据十、委托合同书一份，欲证明原告委托律师参加诉讼，约定律师费按照一审判决或者调解确定的金额10%支付。经质证，被告认为，委托合同与本案没有直接关系，原告与律师所之间约定的代理费，要求被告承担并无法律依据，且原告与被告签订的施工合同中也未约定该费用由被告承担。

被告益海公司为证实其主张向本院提交如下证据：

证据一、2015年12月29日黑龙江景隆工程造价咨询有限公司出具的景隆（结编）字【2015】037号工程造价咨询报告一份（经核对，留存复印件，原件退回），欲证明2014年被告在未采用大庆鸿联公司为其出具的工程造价结算报告以后，在2015年重新委托黑龙江景隆工程造价咨询有限公司（以下简称景隆公司）就本案涉案工程出具了工程造价咨询报告。该报告在被告提供相关材料的基础上，景隆公司经实际勘察扣除了原告没有实际施工的、变更减少工程量的部分，按实际做出的，该涉案工程还有其他两个施工队施工，原告所举出的证据的也将其计算在自己的施工范围内。涉案工程原告施工的工程结算总价款为4846875.24元。经质证，原告对证据的真实性及合法性均有异议，该证据不能作为定案依据，被告此前已经委托大庆鸿联公司为涉案工程进行造价审核，不能因为被告认为工程造价金额过高就另行委托其他机构对涉案工程进行重新鉴定，另外，被告主张的涉案工程其中有原告未施工的部分，变更减少部分，未提供相应证据予以证明，原告对其主张不予认可。该证据为被告单方委托所形成的，对原告不具有法律约束力。因此，不应作为本案的定案依据。

证据二、大庆市龙华项目监理有限责任公司出具的工程量确认单及统计表复印件各一份，欲证明原告主张的涉案工程并不是由其一家单独完成，在其之前有两家施工队海南中航鑫建设工程有限责任公司和孙志兵已经分别进行了先行施工，原告是第三家进场施工的。经质证，原告认为，该证据系复印件，对真实性不予认可，假如该证据是真实的，也存在以下问题，第一，该证据所显示的工程量的确定，未经原告确认。第二，被告没有证据证明其主张，如果涉案工程有他人施工，被告应当与施工人签订建设工程施工合同，现原告主张没有合同予以证明。第三，按照被告的主张，既然涉案工程有他人施工，那么原被告双方及此前他人施工的当事人应当办理交接手续。第四，该证据来源不明，无法证实被告的主张，所以原告对该证据不认可。

对于原告所举证的证据一、证据四，被告对其真实性无异议，本院予以采信。对于证据二，被告无相反证据反驳，本院予以采信。对于证据三，因来源不合法，本院对该证据不予采信。对于证据五，该证据系单位证言，不符合证据的形式要件，对该证据不予采信。对于证据六，系复印件，且被告有异议，本院不予采信。对于证据七，该鉴定是本院依法委托，本院对该证据的真实性予以采信。对于证据八，真实性予以采信，系实际支出。对证据九，不予采信，加盖的公章与原告所举证的证据一中加盖的公章不符，且原告不能作出合理解释。对于证据十，真实性予以采信，对证明问题不予采信。对于被告举证的证据一，原告有异议，且双方均同意对工程造价进行鉴定，本院对该证据不予采信。对于证据二，原告有异议，且之后双方已对工程量进行了鉴定，本院对该证据不予采信。

经审理查明：2013年9月4日，原被告双方签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建大庆益海商务中心御湖湾A区A21、A22、A23、A24、A25号住宅楼、、地下车库的给排水采暖、电器照明、弱电工程预埋。原告完成了上述工程的施工并交付给被告投入使用。被告共给付原告工程款492万元。因双方对原告施工的工程量及造价不能达成一致，经原告申请，本院依法委托大庆兴谊工程经济咨询事务所有限公司对原告所施工的工程量进行造价鉴定，经鉴定工程总造价为5949814.24元，其中双方有争议的造价共计869843.68元，原告预支鉴定费59498.14元。原告申请对被告开发的御湖湾住宅小区的“幼儿园”楼房采取保全措施，原告预交保全费5000元，同时原告向太平洋保险公司购买诉讼财产保全责任保险，保全标的630万元，支出保险费12600元。

本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方真实的意思表示，内容不违反法律规定，双方均应按合同履行，原告已完成了施工的工程，并交付使用，被告应给付尚未支付的工程款。经鉴定原告所施工的工程造价为5949814.24元，扣除已付的492万元，尚欠1029814.24元。但由于双方对鉴定意见存在四项争议，对此四项争议价款，如何处理，本院认为，第一项，被告辩称地下车库排污泵设计与实际安装的型号不符，本院认为，工程施工中存在设计变更也有可能，且安装时被告单位工作人员及监理人员均没有阻止，原告辩称买不到设计图纸上型号的排污泵也情有可原，故排污泵鉴定费用，本院不予调整。第二项，钢塑复合管，因双方未提交证据证明价格，鉴定机构又查询不到2013年施工前后的市场价格，依据2017年《大庆工程造价信息》计入，而2017年钢材及相似材料价格低于2013年价格，不损害被告权利，故该项费用，本院不予调整。对于第三项，挤塑聚苯板价格，在双方均未提交图纸，仅有被告提供做法的情况下，鉴定机构参照相同小区相近位置的A20号楼地热挤塑聚苯板的容重进行鉴定，因2013年前后《大庆工程造价信息》没有此材料的价格，鉴定机构依据《黑龙江省造价信息》确定，实物与价格均为推定的情况下，鉴定价格可能高于市场价格，但双方均有责任，本院酌情对该部分予以调整，按70%予以计取，挤塑聚苯板A21号楼至A25号楼鉴定价格分别为87191.78元、54148.69元、68412.47元、87191.78元、54148.69元，合计351093元，70%应为245765元。扣除105328元，被告要求对挤塑聚苯板的容重进行鉴定的意见，本院认为，即使鉴定出容重也无法确定价格，鉴定机构参照相同小区与案涉工程最近的楼房地热挤塑聚苯板容重进行鉴定，较接近客观实际，故其要求对容重进行鉴定的意见本院不予采纳。关于散热器价格，鉴定机构依据《产品订购合同》计价，被告有异议，在原告举证的大庆鸿联造价咨询报告中，原告确认的价格为780元每组，本院参照上述价格，酌定按鉴定总价186427.77元的60%计取，散热器费用为111857元，扣除74571元。综上，在鉴定总金额中扣除179899元（105328元+74571元）。被告还应支付原告工程款849915.24元（1029814.24元-179899元）。关于利息，由于原、被告双方未约定工程款的给付时间，且工程未经竣工验收即交付使用，而双方均未提交交付时间的证据，综合双方当事人举证及陈述，本院酌定利息自2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付。

关于原告主张的律师费，因原、被告之间没有关于律师费的约定，律师费不属于法定赔偿范围，本院对律师费的主张不予支持。关于保险费1.26万元，此费用不是合同约定的损失，且此支出并不是必然的，本院不予支持。鉴定费，系因被告违约而支出，故鉴定费由被告承担。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定，判决如下：

一、被告大庆益海房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告大庆新宇建筑安装工程有限公司工程款

849915.24元及利息，利息以849915.24元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年1月1日起给付至本判决生效之日止；

二、原告大庆新宇建筑安装工程有限公司预付的鉴定费

59498.14元，由被告大庆益海房地产开发有限公司在本判决生效之日起七日内径付原告；

三、驳回原告大庆新宇建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。

如被告大庆益海房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14762元，保全费5000元，由原告大庆新宇建筑安装工程有限公司负担3526元，被告大庆益海房地产开发有限公司负担16236元，原告预交案件受理费45415元，退还原告30653元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。

审　判　长　　林淑芳

人民陪审员　　李春艳

人民陪审员　　马桂华

二〇一九年四月八日

书　记　员　　张雪娇

附：本判决所依据的法律条文

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十六条人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。