某某与某某、河北泊航通信工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内2921民初2556号

原告：***，男，1987年12月23日出生，汉族，无固定职业，住宁夏回族自治区贺兰县。

委托诉讼代理人：王英，宁夏三略律师事务所律师。

被告：***，男，1990年12月9日出生，汉族，系个体工商户，住内蒙古巴彦淖尔市临河区。

委托诉讼代理人：李耀忠，内蒙古飞恒律师事务所律师。

被告：河北泊航通信工程有限公司，其他基本信息不详。

被告：内蒙古广播电视网络集团有限公司阿拉善分公司。

负责人：石培斌，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：林志刚，内蒙古安民律师事务所律师。

原告***诉被告余泽民、河北泊航通信工程有限公司（以下简称泊航公司）、内蒙古广播电视网络集团有限公司阿拉善分公司（以下简称广电阿拉善分公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年7月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王英，被告余泽民及其委托诉讼代理人李耀忠，被告广电阿拉善分公司的委托诉讼代理人林志刚到庭参加了诉讼。被告泊航公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、请求被告一、二支付工程款971500元，资金占用利息58290元（自2018年8月19日起，依照银行贷款利率6%计算至2019年8月19日，要求被告支付利息至实际款项全部付清之日止），被告三在未付工程款部分承担连带清偿责任；2、本案的诉讼费用、保全费由三被告承担。事实与理由：2018年4月16日，原告与被告一签署《通信工程承包合同》，约定被告一挂靠被告二公司，在将工程转包给原告，由原告负责施工被告三的内蒙古阿拉善广播电视普遍服务工程，约定价格为直埋光缆6000元每公里，管道光缆3000元每公里，附挂光缆1500元每公里。2018年8月19日工程全部完工，由被告二和监理共同签署工程量签证表，确认直埋光缆240公里，新建杆路4公里，管道光缆10.5公里，附挂光缆28公里，期间因为铺设管道需要经过牧民牧区，发生赔偿费用8万元，由原告支付。合计金额为1613500元。施工完成后，被告一直以种种理由拖延并拒绝向原告付款，截止2019年6月14日，被告一共向原告付款642000元。依据《最高人民法院审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第六款的规定，发包人应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。所以被告三应该在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。综上，被告一、二未履行合同规定的付款义务，被告三应在欠付工程款范围内向原告承担支付责任。为维护原告合法利益，现诉至法院。

被告***辩称,一、被答辩人工程并未全部完工，且早已超过合同约定工程工期，属违约，其诉讼请求无法律及事实依据，答辩人没有向其支付剩余工程款的义务。1.被答辩人并未实际完工。答辩人与被答辩人于2018年4月16日签订了《通信工程承包合同》一份，约定答辩人将通信光缆铺设工程承包给被答辩人施工，工程工期从2018年4月17日起至2018年6月20日止。合同签订后被答辩人施工进度缓慢，在工期内仅完成一部分的工程内容，并多次以停工为要挟拒绝开工，答辩人分多次向被答辩人支付了共计645000元的工程款，但被答辩人仍拒绝完成剩余工程。迫于工程发包方压力，答辩人在2019年5月起继续对未完工的工程进行施工，同时对被答辩人施工不善造成的大量线路破损进行修补，花费甚巨。依照答辩人与被答辩人双方签订的工程承包合同第六条第一款约定：“结算期为建设单位（阿拉善光电公司）定案付款后按甲方给乙方应结款项的90%进行结算，剩余10%施工款作为工程维护保证金；质保期12个月，到期无质量问题退还”，依照该条内容，双方并未明确约定具体的付款时间以及付款方式和付款比例，况且约定的工程被答辩人并未全部完工，建设单位也无法完成验收也无法定案结算，建设单位的剩余工程款也未向答辩人拨付，因此答辩人没有义务向其支付剩余工程款。同时依照双方签订的合同第三条第2款第（10）、（12）项约定：被答辩人应当从2018年6月21日（约定完工期限第二天）起至工程实际完工之日止向答辩人承担每天500元的违约金赔偿；还应当承担从擅自停工之日起至工程实际完工之日止的向答辩人承担每天1000元的擅自停工赔偿费。前述违约赔偿费用应当冲抵相应的工程款。2.被答辩人无法举证证明已完成部分应当支付的工程款数额。依照答辩人与被答辩人约定的工程内容来看，以占绝大部分的直埋光缆工程为例，直埋光缆工程的施工需要完成开挖直埋线路，光缆铺设，回填挖开的土方，并将埋入的光缆每3公里一处的接口进行焊接，最后在每公里施工长度内立20个标石并上漆，合同约定的6000元每公里的直埋光缆施工费用包含了上述全部的施工内容。现被答辩人仅完成了部分的直埋光缆的埋设工作和部分光缆接口的焊接，施工现场到处都是未完工的残迹，接口处光缆乱布，存在多处损坏和被风沙掩埋的现象，全部的标石都没有树立，也未上漆，加挂光缆以及管道光缆也未完工，被答辩人并未完成实际应当完成的全部工程施工内容，也无法举证证明已完成部分答辩人应当向其支付的工程款数额，因此答辩人请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。二、被答辩人伪造公章，伪造工程量表格后私自找到监理单位确认工程量行为违法，且与实际工程量不符。被答辩人在2018年8月19日自行制作一份《工程量签证表（线路）》，该表格上注明内容有：加挂方式铺设光缆24km，已熔接；直埋方式铺设光缆258km，标识全部埋设，未熔接光缆；管道方式铺设光缆18km，已熔接。合同下方施工单位意见处盖有泊航公司印章，且有监理单位专用章。经答辩人核实，泊航公司并未给被答辩人的工程量签证表盖过公章，且仔细核实后发现该公章与泊航公司公章区别明显，系伪造。被答辩人伪造公章，伪造工程量表格后私自找到监理单位确认工程量行为违法，且与实际工程量及工程进度不符。因此，被答辩人伪造公章制作的虚假证据，妄图虚构事实向答辩人索取工程款，其行为构成虚假诉讼行为，答辩人没有向其支付剩余工程款的义务。答辩人保留追究其伪造公司印章刑事责任的权力。三、即使答辩人与被答辩人之间工程承包合同被确认无效，也不符合付款条件。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中的工程直到被答辩人起诉之时乃至现在仍处于未完工状态，即使双方签订的工程承包合同被确认无效，被答辩人的工程款支付请求权的实现条件应当是工程经竣工验收合格，鉴于工程现在并未竣工验收，因此本案被答辩人的诉讼请求并无法律及事实依据。

被告泊航公司辩称，一、答辩人从未与被答辩人签订过工程承包合同，因此没有对其付款的义务。答辩人在2018年4月同建设单位广电阿拉善分公司签订了《电信普遍服务工程项目光缆线路工程施工合同》一份，承包了位于阿拉善左旗境内的通信光缆线路工程，该标段工程具体由同案被告余泽民负责实施，至于被答辩人诉称的工程转包事宜答辩人并不知情，因此答辩人也没有向其支付工程款的义务。二、答辩人只与被告余泽民进行工程结算，从未与被答辩人结算也未出具过工程量签证表。答辩人承包的位于阿拉善左旗境内的通信光缆线路工程全部工程款项只与同案被告余泽民进行结算，所有工程数量也只与其核对，至于被答辩人诉状中所称的工程量签证表答辩人对此并不知情也从未见过，若是有答辩人的签章也应系伪造，答辩人保留追究其伪造公司印章刑事责任的权力。以上内容均可以印证被答辩人的诉讼请求并未法律及事实依据，请求法院依法驳回针对答辩人的诉讼请求。

被告广电阿拉善分公司辩称，一、被告余泽民与原告***之间合同效力的问题；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，本案中，与原告之间建立合同关系的是被告余泽民，答辩人与原告不存在任何法律关系。涉案工程是国家投资建设，覆盖全盟29个乡镇（苏木）148个行政村（嘎查）的电信普遍服务的重点扶贫工程，答辩人是通过招投标的方式，将涉案项目工程发包给被告泊航公司负责建设施工。并于2018年签订《电信普遍服务工程项目光缆线路工程施工合同》后，被告泊航公司未经答辩人同意，擅自将该合同项下的项目交由被告余泽民承包并施工。余泽民又将工程转包给没有相关施工资质的原告施工，余泽民以挂靠、内部承包等形式，层层非法转包，原告与被告余泽民签订的《通信工程承包合同》，属于无效的合同。根据法律规定，无效的合同，自始无效。根据相关司法解释的规定，答辩人作为发包人，须在一定条件成就的情况下，才在欠付工程价款范围内承担连带责任。因此，向原告负有支付工程款义务的第一责任人是违法分包人泊航公司，在实际施工人追索工程款案件中，作为发包人的答辩人并不是必须共同进行诉讼的当事人。二、答辩人无需对原告承担支付工程款的义务。1、依据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条规定，答辩人将涉案工程发包给被告泊航公司，双方签订的《电信普遍服务工程项目光缆线路工程施工合同》第二项第3条明确约定：未经建设单位书面同意，施工单位不得将工程以任何形式分包，禁止转包。然而，被告泊航公司枉顾法律和合同约定，擅自分包转包，其行为不仅违法，而且违约。事实上，答辩人不知晓本案的被告泊航公司和余泽民之间是涉案项目的分包方，更不知晓原告承包的事情。原告与被告余泽民签订合同，不审查其有无转包之资格，也不报请答辩人知晓其施工事实，其无权向答辩人主张权利。同时，答辩人未参与原告与被告余泽民之间的合同签订、工程量确认和工程款结算，如依据答辩人不知情、未参与之事实和证据，要求答辩人承担责任，对答辩人是不公平的。2、再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《合同法》第二百七十九条规定，明确规定了结算工程款，是以工程验收合格为先决条件，并明确了竣工验收与结算的先后顺序即先竣工验收，后进行结算。涉案工程施工合同明确约定了开竣工的时间为76天，自2018年4月16日至6月30日止，但由于被告泊航公司未按合同履行义务，违法分包，在施工的过程中，经查原告未能保持保量的完成施工任务，工期一直在拖延，至今尚未完工也未进行竣工验收。另外，在庭审时答辩人向法庭出示证据证实，依据答辩人与被告泊航公司签订的《电信普遍服务工程项目光缆线路工程施工合同》明确约定：施工费用是按照工程进度进行支付。涉案工程被告泊航公司合同中标价为2057459元，截止到2019年1月份，答辩人分四次向被告泊航公司支付施工费用1540000元，按照现在的工程进度，被告泊航公司只完成了60%的进度，就支付工程费用而言，答辩人的付款已占合同价款的75%，已超出了工程进度的付款比例，90%的费用只有待工程竣工验收合格并经工程审计决算后才能再行支付，剩余的10%为质保金，一年后方可支付完毕。综上，答辩人认为，本案工程尚未进行竣工验收、工程质量是否合格尚未确定、工程审计决算尚未完成，而且，答辩人已经按照合同的约定履行了相应的付款义务，不存在拖欠的问题，无需再向原告承担支付工程款的责任和义务，原告的诉讼请求没有事实和法律法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下:2018年4月初，被告广电阿拉善分公司与被告泊航公司签订《内蒙古广播电视网络集团有限公司电信普遍服务工程项目光缆线路工程施工合同》，被告广电阿拉善分公司将哈什哈镇、乌尼格图嘎查等地电信普遍服务工程项目光缆接入工程发包给被告泊航公司施工。该合同签订之后，被告泊航公司与被告余泽民签订《工程项目合作协议》，将其承包被告广电阿拉善分公司工程转包给被告余泽民施工。2018年4月16日，原告与被告余泽民签订《通信工程承包合同》，被告余泽民又将其承包工程转包给原告施工。约定价格为直埋光缆6000元每公里，管道光缆3000元每公里，附挂光缆1500元每公里。工程期限从2018年4月17日至2018年6月20日止。合同签订后，原告进行了施工，施工期间被告余泽民支付645000元工程款。因原告尚有部分工程未完工，未进行结算。原告于2019年7月9日诉至本院。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。被告广电阿拉善分公司与被告泊航公司签订《电信普遍服务工程项目光缆路工程施工合同》，被告泊航公司将该合同项下的项目转包给被告余泽民施工，被告余泽民又将工程转包给没有相关施工资质的原告施工。双方既不是劳动合同关系也不是劳务合同关系，而是建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。被告泊航公司将其承包工程转包给被告余泽民，被告余泽民又转包给原告，被告余泽民和原告作为自然人并未取得相应的建设工程施工资质，被告泊航公司与被告余泽民，被告余泽民与原告之间形成的建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告提交的《工程承包合同》约定“工程质量是否合格最终取决建设单位的签证，以验收报告为依据”，原告未提交证据证明其承包工程已经过建设单位签证和验收。原告提交的《工程量签证表》，用以证明其以完成施工工程量。被告余泽民和被告广电阿拉善分公司均不认可。该《工程量签证表》中直接方式铺设光缆注明未熔接，即尚有部分工程未完工。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告申请调取证据和鉴定应当在举证期限内提出，原告于2019年8月21日提出调查申请，于2019年8月22日开庭时提出鉴定申请，均已超过申请期限，故对原告提出调查和鉴定申请不予准许。原告可待双方结算或者提供充分证据后另行主张权利。被告泊航公司经本院传唤未到庭参加诉讼，应承担不利的法律后果。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费6758元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿拉善盟中级人民法院。

审判员　　丁晓峰

二〇一九年九月二十七日

书记员　　彭渝淇