某某与某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

鄂托克旗人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鄂托民初字第03803号

原告**，男，1965年3月26日出生，汉族，现住内蒙古鄂尔多斯市。

委托代理人王志云，内蒙古永晟律师事务所律师。

被告高步羔，男，1972年2月18日出生，汉族，个体，现住内蒙古鄂尔多斯市。

被告***，男，1972年8月22日出生，汉族，个体，现住内蒙古鄂尔多斯市。

以上二被告共同委托代理人王东海、王乐，内蒙古首佳律师事务所律师。

被告葛志友，男，1976年3月12日出生，汉族，个体，户籍河北省石家庄市，现住内蒙古鄂尔多斯市。

委托代理人郝云霞，鄂尔多斯市东胜区148法律服务所法律工作者。

被告河北泊航通信工程有限公司。统一社会信用代码×××。现住河北省石家庄市桥西区仓安路268号中苑小区********室。

法定代表人霍志刚，该公司董事长。

委托代理人刘计文，河北雄鹰律师事务所律师。

原告**与被告高步羔、***、葛志友、河北泊航通信工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年12月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托代理人王志云、被告高步羔、***共同委托代理人王东海、王乐、被告葛志友的委托代理人郝云霞、被告河北泊航通信工程有限公司的委托代理人刘计文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令四被告共同连带赔偿原告医疗费23458.27元、住院伙食补助费2300元、营养费5300元、护理费5830元、住宿费、交通费5000元、后续护理费402510元（110元/天×50%×365天/年×20年）、残疾赔偿金340200元（28350元×20年×60%）、精神损失费18000元、误工费26220元（114元/天×230天）、假肢费278400元（先按现在安装假肢费用计算，每四年更换一次，每次34800元，到80岁需更换8次）、假肢维护费73080元（先按现在安装的假肢费用计算每年的维护费计算装配价格的7%，到80岁有30年）、鉴定费1600元，以上共计1181898.27元。2、被告承担本案的诉讼费用及其他一切费用。事实和理由：2015年6月13日1时许，原告在第一、第二、第三被告承包的位于鄂托克旗乌兰镇桃力民路蒙古族中学西200米处联通管道施工过程中，原告在更换顶管机的扩孔器时，顶管机意外启动将原告右脚绞碎。后经石嘴山市第一人民医院诊断：右小腿下方自踝关节毁损伤，右小腿皮肤软组织挫裂伤。经医院治疗原告花费大量的医疗费，现已治疗终结。经原告事后了解，第四被告承包内蒙古联通分公司的管道工程，后又将该工程中的部分违法分包给没有施工资质的第一、第二、第三被告。原告认为，第四被告在明知第一、第二、第三被告没有相应资质也没有安全生产条件的，仍然将该工程分包给他们。现因施工发生安全生产事故，导致原告受伤。第四被告应当与第一、第二、第三被告承担连带赔偿责任。

被告高步羔、***辩称，对于原告的诉讼请求二被告愿意按照法律规定赔偿，关于赔偿的诉讼请求，被告已向法庭提请重新鉴定，被告愿意按照重新鉴定结果予以赔偿。对于事实和理由方面，没有异议。二被告是合伙关系，共同从被告葛志友处承包了该工程，葛志友从被告河北泊航通信工程有限公司处承揽了该工程。在事发时，原告自身存在过错，应当承担一定的责任。

被告葛志友辩称，不同意原告的诉讼请求，原告与被告在法律意义上没有赔偿义务关系。原告是受雇于被告高步羔和***，而导致原告受伤的顶管机也是属于被告高步羔和***。被告与高步羔和***是承揽关系，即按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬，是一种典型的承揽关系。被告与河北泊航通信工程有限公司系承揽关系，但没有签订书面的承包合同。

被告河北泊航通信工程有限公司辩称，原告与被告没有任何关系，原告要求被告赔偿没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。请求人民法院依法驳回原告要求被告赔偿的诉讼请求。被告将涉案工程承包给了葛志友。

原告**为证明其主张向法庭提供的证据及质证、认证情况如下：

1、诊断证明、医疗费发票，要证明原告的伤情，原告共住院治疗花费医疗费23458.27元，住院23天。被告高步羔、***对原告花费的医疗费及住院天数均认可。被告葛志友对真实性认可，但对证明的问题不认可，被告不承担赔偿责任。被告河北泊航通信工程有限公司的质证意见与被告***相同，但被告不承担责任。

本院认为，原告提供的该组证据真实、合法，与本案具有

关联性，且被告对真实性均认可，本院予以采信。可以证明原告因本次事故共住院治疗23天，支出医疗费23458.27元。

2、居住证明一份，要证明原告**在石化社区11街坊322

号一直居住至今，原告是城镇居民的事实。被告高步羔、***对居住证明认可。被告葛志友对真实性认可，但对证明的问题不认可，被告不承担赔偿责任。被告河北泊航通信工程有限公司的质证意见与被告***相同，但被告不承担责任。

本院认为，原告提供的该组证据真实、合法，与本案具有

关联性，且被告对真实性均认可，本院予以采信。可以证明原告已在城镇居住多年。

3、鉴定费收据，要证明原告鉴定伤情花费鉴定费1600元。

被告高步羔、***对鉴定费收据的真实性认可，但是对是否需要被告进行赔偿等待重新鉴定的结果，如果重新鉴定结果和现在鉴定的结果不一致，那该笔鉴定费由原告自行承担。被告葛志友对真实性认可，但对证明的问题不认可，被告不承担赔偿责任。被告河北泊航通信工程有限公司的质证意见与被告***相同，但被告不承担责任。

本院认为，原告提供的鉴定费收据，因对原告的伤残程度

已经重新做出了鉴定意见，故该鉴定费收据中关于鉴定伤残程度的鉴定费800元，本院不予采信。对于该鉴定中对于护理依赖程度的鉴定，因对该鉴定结果本院予以采信，故对护理依赖程度鉴定支出的鉴定费800元，本院予以采信。

4、假肢花费证明，要证明原告因安装假肢需花费38000

元，假肢5年一换，一年后维修费为假肢价的5%-10%，大修费为10%-30%，因肌肉萎缩导致的更换费用6300元。被告高步羔、***对证明的真实性无异议，但该证据不能作为确定赔偿数额的依据，因为该假肢是否是国产普通型没有说清，且现在没有实际发生，没有构成原告的实际损失，对后续费用待实际发生后另行主张。被告葛志友对真实性认可，但对证明的问题不认可，被告不承担赔偿责任。被告河北泊航通信工程有限公司的质证意见与被告***相同，但被告不承担责任。

本院认为，原告提供的该证据真实、合法，与本案具有关联性，虽被告提出异议，但未提供相反的证据证明其主张，故本院予以采信。该证据可以证明原告支出假肢费用为38000元，假肢为五年更换一次，假肢每年一般维修费用为5%-10%。但对于该证明中对于是否必须对接受腔予以更换并不明确，原告亦未提供相应的票据，故本院不予采信。

5、内蒙古自治区鄂尔多斯司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，要证明原告构成5级伤残，原告需要部分护理依赖，需要安装假肢。被告高步羔、***对司法鉴定意见书不认可，被告***已提出重新鉴定申请，因原告在向法院提起诉讼后自行委托鉴定程序不合法，其次鉴定标准使用错误，应当适用道路交通事故伤残鉴定标准且原告在鉴定时没有安装假肢，安装假肢后是否需要护理没有说清，从业务范围来说，被告认为鉴定中心不具备本案的鉴定业务范围，鉴定人说其鉴定近似工伤，适用标准没有依据，是鉴定人自行认可，不能证明原告所要证明的问题。被告葛志友对真实性认可，但对证明的问题不认可，被告不承担赔偿责任。被告河北泊航通信工程有限公司的质证意见与被告***相同，但被告不承担责任。

本院认为，原告提供的该证据中的伤残程度，因被告已提出重新鉴定，且鉴定机构也就原告的伤残程度重新做出了鉴定意见，故该证据本院不予采信。对于护理依赖程度，虽被告申请重新鉴定，但重新鉴定的鉴定结论未被本院采信，故该鉴定中的护理依赖程度鉴定本院予以采信。

6、鄂托克旗法院（2015）鄂托民初字第2251号民事判决书，要证明发生人身损害的案件适用职工伤残标准进行鉴定。被告高步羔、***对判决书的真实性认可。但对证明的问题不认可，我国不适用于判例，在该案件中被告没有申请重新鉴定，可以适用该标准鉴定。被告葛志友对真实性认可，但对证明的问题不认可，被告不承担赔偿责任。被告河北泊航通信工程有限公司的质证意见与被告***相同，但被告不承担责任。

本院认为，原告提供的该证据，与本案无关联性，且不能证明原告所要证明的问题，故本院不予采信。

7、内蒙古包钢医院司法鉴定所出具的内包钢医司法鉴定所

【2016】临鉴字第106号司法鉴定意见书，要证明原告的伤更符合按照职工工伤标准鉴定的五级伤残。被告高步羔、***、葛志友、河北泊航通信工程有限公司对该证据均不认可，因为程序违法，既然已起诉至法院，就应该按照法院委托的鉴定机构进行鉴定。

本院认为，原告提供的该鉴定意见书是在本案原、被告双方已一致同意委托法院对原告的伤残等级重新鉴定的同时，又自行委托鉴定机构所做，故不具合法性，本院不予采信。

8、鉴定费票据四张，要证明原告支出鉴定费为3500元。被告高步羔、***、葛志友、河北泊航通信工程有限公司对个人委托的鉴定不认可，其他认可。

本院认为，原告提供的鉴定费票据，因原告自行鉴定作出的鉴定意见书本院不予采信，故因该鉴定支出的鉴定费本院亦不予采信。原告提供的原、被告双方共同委托鉴定机构进行鉴定支出的鉴定费票据共计1900元，被告认可，本院予以采信。

9、张二江、张玉宝的证人证言，要证明原告当时在操作过程中是由于高步羔没有看清情况，在马路对面开启电源，导致发生事故，原告没有任何过错。被告高步羔、***、葛志友、河北泊航通信工程有限公司对真实性认可，对证明的问题不认可，本次事故的发生时因为原告和被告没有交流。

本院认为，原告提供的证人证言真实性，被告认可，本院予以采信。但不能证明原告在本次事故中不存在过错。

被告高步羔、***为证明其主张向法庭提供的证据及质证、认证情况如下：

1、银行汇款单及交易明细，要证明被告高步羔已经通过银行汇款向原告支付68000元，现金给付原告6100元。原告**对真实性认可，但对证明的问题不认可，被告1、2仅向原告支付医疗费40000元，其他费用是与原告的其他经济往来。被告葛志友、河北泊航通信工程有限公司认为自己不知情。

本院认为，原告提供的该证据真实、合法，与本案具有关

联性，虽原告提供异议，但未提供证据证明其主张，本院予以采信，可以证明被告通过银行转账方式向原告赔偿68000元。同时被告称通过现金方式赔偿原告6100元，但原告不认可，被告未提供证据证明其主张，故本院不予采信。

2、内蒙古包钢医院司法鉴定所出具的内包钢医司法鉴定

所【2016】临鉴字第68、69号司法鉴定意见书，证明原告的伤残程度。但对69号鉴定中原告的护理依赖程度的鉴定结果被告不认可，原因是1、被告申请原告安装假肢后的护理依赖程度，而该护理依赖鉴定是原告卸下假肢借助双拐做的鉴定，所以第二次护理依赖程度鉴定打的分值不具客观性和真实性。2、护理依赖程度的鉴定不符合人体护理依赖程度相关的十项标准，穿衣、吃饭、行走等行为原告皆可自理，被告认为原告应该得85分。3、承担残疾器具费的目的就是原告不用他人护理，既然被告承担了残疾器具费就不应该承担护理费，被告认为两项费用都由被告承担不符合合理性和公平性。原告对鉴定结论没有异议，这是在鄂旗法院明确下函按照道路交通事故评定标准予以鉴定后出具的鉴定意见书，后原告自行按照工伤标准鉴定原告的伤残程度为五级，对包钢医院的护理依赖程度鉴定结果符合法律规定，也符合委托程序规定，原告的护理依赖程度应该按照鉴定结果进行赔偿。被告的证明目的不认可，如果这是双方代理人能作出的评定就不会委托第三方进行鉴定，所以鉴定产生的结论应该是符合法律规定的，只是按照被告代理人和法官的推理，不能推翻该结论，既然委托第三方鉴定，就应该信任鉴定机构。被告葛志友、河北泊航通信工程有限公司同意被告***的意见。

本院认为，被告提供的68号鉴定意见书中关于原告伤残程度的鉴定结果真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。对被告提供的69号鉴定意见书中原告护理依赖程度的鉴定，因在内蒙古包钢医院司法鉴定所出具该司法鉴定意见书后，被告对鉴定意见有异议申请鉴定人出庭作证，经本院通知后，鉴定人拒不出庭作证，故该鉴定意见不能作为认定事实的根据，该鉴定意见本院不予采信。

被告葛志友未提供证据。

被告河北泊航通信工程有限公司为证明其主张向法庭提供的证据及质证、认证情况如下：

鄂托克旗劳动争议委员会仲裁裁决书一份，要证明原告与被告之间不存在劳动关系，不承担赔偿责任。原告**、高步羔、***、葛志友对真实性无异议，但被告河北泊航通信工程有限公司存在责任，首先存在监管责任，其次存在选任过失责任。

本院认为，被告提供的该仲裁裁决书是针对原告与被告河北泊航通信工程有限公司是否存在劳动关系进行的仲裁，而本案系提供劳务者受害责任纠纷，故该证据与本案无关联性，本院不予采信。

本院经审理认定事实如下：2014年5月28日，中国联合网络通信有限公司内蒙古自治区分公司与被告河北泊航通信工程有限公司签订了《2014-2015年度通信工程综合施工集中采购协议》。后被告河北泊航通信工程有限公司将部分位于鄂托克旗乌兰镇桃力民路蒙古族中学西侧的工程分包给了被告葛志友，葛志友又将该工程继续分包给了被告高步羔和***。被告高步羔、***雇佣原告**等人进行具体的施工。在施工过程中，原告在更换顶管机的扩孔器时，被高步羔所有的顶管机绞伤右脚。后原告被送往石嘴山第一人民医院进行治疗，共住院治疗23天，支出医疗费23458.27元。2016年2月3日，原告自行到内蒙古自治区鄂尔多斯司法鉴定中心对其伤残程度及护理依赖程度进行鉴定，鉴定意见:原告**需要部分护理依赖。需安装右下肢假肢。2016年8月31日，内蒙古包钢医院司法鉴定所出具内包钢医司法鉴定所【2016】临鉴字第68号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为**已构成道路交通事故Ⅵ级伤残。另查明，自原告受伤后，被告高步羔、***共向原告赔偿68000元。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案中原告**为被告高步羔、***提供劳务，高步羔、***支付报酬，**受高步羔、***的控制、指挥和监督，因此二者之间形成的是雇佣与被雇佣关系，原告**在工作期间顶管机意外启动右脚致残，故原告要求高步羔、***承担赔偿责任，予以支持。高步羔、***作为雇主，未尽到在合理限度范围内的安全保障义务，致使**遭受人身损害，故应承担相应的赔偿责任。**作为成年人，在为顶管机更换配件过程中应预见到存在的潜在危险性，因本人疏于防范，致本人伤残，故**亦存在过错，故结合本案的实际情况及双方当事人的过错程度，被告高步羔、***承担90%的责任，原告**自行承担10%的责任较为合适。依照《最高人民法院》第十一条第二款”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，本案中，被告河北泊航通信工程有限公司在与中国联合网络通信有限公司内蒙古分公司签订合同后，将位于鄂托克旗的施工项目给被告葛志友做，属于分包性质，后葛志友又将该工程给被告高步羔、***做，属于另一分包性质，因此，被告葛志友明知被告高步羔、***没有相应资质却将施工工程分包给二被告，应当与被告高步羔、***承担连带赔偿责任。被告河北泊航通信工程有限公司明知被告葛志友为没有相应资质的个人，却将自己承包的工程分包给被告葛志友，应当与被告葛志友承担连带赔偿责任。原告诉请的营养费，因医疗机构没有明确意见应给予营养补助，故对原告营养费的诉讼请求本院不予支持。原告诉请的住宿费及交通费，因原告未提供证明其支出的住宿费及交通费的实际费用，故本院不予支持。原告诉请的伤残赔偿金及精神损害抚慰金，因重新鉴定后原告的伤残程度为六级，故应当按照六级伤残的标准计算原告的残疾赔偿金，且原告在城镇工作中受伤，应当按照受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，原告诉请的残疾赔偿金及精神损害抚慰金，已超出法律规定，超出部分本院不予支持。原告诉请的假肢费用，根据原告提供的证据可以证明安装的假肢费用为38000元，而原告在诉请中自愿按照34800元计算每次的假肢费用，是原告自愿处分自己的民事权利，未违反法律规定，本院予以支持，对于残疾辅助器具费的赔偿期限按照规定计算至原告**年满七十周岁时止，五年更换一次，经本院依法核算，原告自首次安装假肢后，至原告七十周岁另需更换3次，故原告支出的残疾辅助器具费（假肢费）共计34800元×4次=139200元。原告诉请的假肢的维修费用，配置机构出具的证明中已写明一年后假肢的一般维修费用为假肢价格的5-10%，现原告请求按照7%计算假肢的维修费，较为符合公平原则，本院予以采信，但维修费用也应计算至原告**年满七十周岁时止，同时，原告在诉请中以假肢价34800元为基数计算假肢维修费用，未违反法律规定，本院予以支持，现经本院依法核算，对于维修费的年限应当核减更换假肢的当年及首次安装一年免费维修的年份，故原告支出的假肢维修费用为36540元（34800元×7%×15年）。原告诉请的护理费，其中住院期间的护理费，按照原告的住院天数及居民服务、修理及其他服务业的标准予以计算，经本院依法核算，原告在住院期间支出的护理费为2530元（110元/天×23天）。原告定残后的护理费，所谓护理依赖是指伤、病致残者因日常生活能力部分或者全部丧失需要依赖他人护理。日常生活能力包括进食、床上活动、穿衣、修饰、洗澡、床椅转移、行走、小便始末、大便始末、用厕。而为致残的受害人配制残疾辅助器具是为了恢复受害者的生活自理能力。因此，在受害人致残后赔偿义务人要承担残疾辅助器具费的赔偿责任，同时，当配制了残疾辅助器具后受害人能够在一定程度上恢复生活自理的能力，自然其护理依赖程度降低，护理级别降低，护理费也相对较少。本案中，原告在借助残疾辅助器具（安装假肢）的情况下，虽护理依赖程度降低，但用厕、洗澡仍需协助，如拆除了假肢后，不能正常站立洗澡以及右踝关节不能正常下蹲如厕，即便安装假肢后，原告右小腿假肢仍不能完全代替正常小腿，由此可见，原告右小腿在安装假肢后，虽然可保持肢体功能的完整性，但只是代偿部分功能，原告在洗澡、如厕时仍需他人协助，即原告并未完全具备正常人日常生活活动能力，因此，原告同时获赔残疾辅助器具费和定残后的护理费并不冲突。至于定残后护理费如何确定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定”受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，本案中，结合原告配制残疾辅助器具（假肢）的情形下，本院酌定将原告定残后护理费支付比例确定为20%。因此，原告定残后的护理费应为161001元（40251元/年×20年×20%），加上原告住院期间的护理费2530元，原告应获得的护理费合计163534元。原告诉请的鉴定费1600元，低于其提供的合法票据的鉴定费，未违反法律规定，本院予以支持。原告的其他诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、第一百三十四条一款七项；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：

一、原告**因本次事故造成的损失：医疗费23458.27元、住院伙食补助费2300元（100元/天×23天）、误工费26220元（114元/天×230天）、护理费163534元（住院期间护理费110元/天×23天＋定残后护理费40251元/年×20年×20%）、残疾赔偿金283500元（28350元/年×20年×50%）、精神损害赔偿金15000元、残疾辅助器具费（假肢费）139200元（34800元/次×4次）、假肢维修费用36540元（34800元×7%×15年）、鉴定费1600元，共计691352.27元，由被告高步羔、***向原告**赔偿622217元（691352.27元×90%），现二被告已向原告赔偿68000元，剩余554217元由被告高步羔、***于本判决生效之日一次性付清。原告**自行承担69135.27元（665132.27元×10%）

二、被告葛志友对被告高步羔、***的上述赔偿款项承

担连带赔偿责任。

三、被告河北泊航通信工程有限公司对被告葛志友的上述赔偿款项承担连带赔偿责任。

四、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，至实际给付之日。

案件受理费15437元，由原告**负担6029元，由被告高步羔、***、葛志友、河北泊航通信工程有限公司负担9408元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。

审?判?长??米云堂

审?判?员??白蓉

人民陪审员　　李金祥

二〇一七年五月十二日

书　记　员　　项俊清