大庆市力搏园林工程有限公司、大庆市厚某某工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑06民终2083号 上诉人（原审被告）：大庆市力搏园林工程有限公司，住所地大庆市萨尔图区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，黑龙江峰衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大庆市厚***工程有限公司，住所地大庆市高新区。 法定代表人:***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江**律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大庆久隆房地产开发股份有限公司，住所地大庆市龙凤区。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1983年9月4日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省大庆市龙凤区 门202室。 委托诉讼代理人：**，黑龙江***师事务所律师。 上诉人大庆市力搏园林工程有限公司（以下简称力搏公司）因与被上诉人大庆市厚***工程有限公司（以下简称厚博公司）、大庆久隆房地产开发股份有限公司（以下简称久隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2021）黑0603民初1386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人力搏公司法定代表人***及委托诉讼代理人***、***，被上诉人厚博公司委托诉讼代理人***，被上诉人久隆公司委托诉讼代理人***及**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 力搏公司上诉请求：一、请求撤销黑龙江省大庆市龙凤区人民法院（2021）黑0603民初1386号民事判决；二、将本案发回重审或改判驳回厚博公司的诉讼请求，即工程款1,219,966.22元及利息；三、本案一、二审诉讼费用由厚博公司承担。事实和理由：一、力搏公司对一审法院查明的工程总价款7,010,407.41元、力搏公司收到久隆公司3,827,007.17元、车位抵账2,455,000元、管理费140,208.14元、已开税费216,233.05元的认定没有异议。但对一审法院没有认定厚博公司应承担的费用有异议，具体如下：厚博公司应承担的费用为754,237.97元（已开税费216,233.05元+未提供成本所得税347,756.30元+未开发票50,040.47元+管理费140,208.15元=754,237.97元）。根据厚 博公司与力搏公司签订的《工程分包协议》税费缴付约定：自本合同签字之日，因本工程所发生的相关税金由厚博公司负责，并配合力搏公司进行本工程税务查账相关事宜，如因本工程欠税给力搏公司造成相关损失均由厚博公司赔偿。管理费缴付协议签订后在第一次拨款***公司需向力搏公司交付工程总价2%管理费用。未提供成本所得税：案涉工程厚博公司应当承担未提供成本所得税347,756.31元，根据庭审久隆公司提出力搏公司尚欠未开具发票金额1,520,000元，力搏公司需要垫付税款50,040.47元，上述754,237.97元均应由厚博公司承担；二、一审法院认定力搏公司与厚博公司签订的协议合法有效错误。力搏公司在工程项目进行的全过程中，从未介入施工及管理，厚博公司为实际施工人，该协议名为分包，但实质是转包关系，故该合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款、第二款；且根据民法典第一百五十三条第一款，第七百九十一条之规定，应当认定为无效合同，适用无效合同的规定，故一审认定协议有效属适用法律错误；三、一审法院判决第一项要求力搏公司承担1,219,966.22元及利息，根据庭审久隆公司尚欠付力搏公司工程款728,400.24元（含质保金），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法 分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案一审法院既然已经查明厚博公司和力搏公司属于挂靠关系，且久隆公司在庭审中也认可欠付工程款，那么一审法院应在判决力搏公司承担工程款的同时判决久隆公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人厚博公司承担责任。关于利息问题，退一步讲，即使一审法院判决给付工程款及利息，那么因久隆公司尚有728,400.24元未结算给力搏公司，久隆公司应在欠付工程款的范围内承担责任包括工程款利息。四、在久隆公司诉力搏公司承担损失一案中，一审判决力搏公司最终承担3,044,567元的损失，该损失应由厚博公司承担，因该案件在上诉审理中，该案的审理结果将会直接影响本案，故在久隆公司诉力搏公司一案未审理终结之前，本案应当发回重审后中止审理；五、另案中，厚博公司出具的承诺书、投标书等证据，涉嫌伪造公司印章，应当将涉嫌犯罪的线索移送公安机关或者检查机关查处，力搏公司已提交移送公安机关立案侦查申请书，故本案应当发回重审后中止审理。综上，请求二审法院查清事实，发回重审或依法改判。 厚博公司辩称，一、力搏公司主张的税款一审认定因没有实际发生，另案处理是正确的。力搏公司应当向法院出示案涉工程的纳税票据，用于证明二个问题，一是税已经实际发生，二是税的金额为多少，这个举证责任在于力搏公司。一审认定的216,233.05元税款，为案涉工程的全部税款，并不是已开发票的税费。本案中力搏公司主张成本税的问题是不合理的，按照纳税 的常识，只有两种可能，一是已经向税务局依法纳税，此种情况下必然会产生纳税票据；二是由于没有成本发票抵扣做帐，力搏公司主张缺少成本发票必然会导致税务局行政处罚，由此会产生罚款单据，而力搏公司既没有出示纳税票据也没有出示税务局行政处罚票据，其主张的所谓成本税款就是不存在的。实际上，厚博公司已经向力搏公司出具了全部的成本发票。具体情况如下：久隆一共给力搏公司拨款5次，分别是：2016年2月29日12.9万、2016年9月30日80万、2017年1月20日43万、2017年6月22日58万、2018年3月21日1,888,027.17元。除了第一次的12.9万和第二次的80万是合在一起于2016年9月18日开的94万发票交给了***，其余三次的材料发票都是在每次久隆拨款前就把材料发票开完交给了***的。开材料发票的单位是“林甸县云华苗圃”，开票人是于云华。厚博公司买树都是正常花钱的，不可能不开发票。税法有明确规定如果当月有工程款进户就必须有当月的材料成本发票入账才能平账，即如果材料发票没开的话，力搏公司的账目不会平；如果帐目不平，税务局肯定会对其进行行政处罚，请力搏公司出示处罚单据。未开发票152万元，税为5万，与事实不符，案涉工程的全部发票已经开完。对上诉理由关于久隆公司在欠付工程款范围内承担责任的请求，厚博公司无异议，这本来也是厚博公司的诉讼请求。 久隆公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。对于力搏公司的上诉请求和事实理由及厚博公司要求久隆公司在未付工程款范围内承担给付责任的请求没有事实及法律依据，请求予以驳回。 厚博公司向一审法院起诉请求：一、判令力搏公司给付工程款1,451,199.3元；二、双倍给付利息损失，自2016年1月1日开始计算至2019年8月20日按人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止；三、判令久隆公司在欠付工程款范围内承担给付责任；四、本案诉讼费由力搏公司与久隆公司负担。 一审法院认定事实：力搏公司于2015年1月18日与厚博公司签订《工程分包协议》，约定由厚博公司施工“聚福园”绿化工程二标段工程，包工包料，因本工程所发生的相关税金由厚博公司负责，力搏公司收取工程总价2%的管理费。后2015年3月15日，力搏公司与久隆公司签订《建设工程施工合同》，承包了上述工程。厚博公司实际施工后，工程于2016年7月31日通过竣工验收，2018年1月22日经审计工程造价为7,010,407.41元。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、力搏公司给***公司工程款问题。用车位使用权抵工程款2,455,000元部分，双方无异议，予以确认。（一）力搏公司主张已经给***公司工程款3,084,000元，厚博公司认可收到2,964,000元。双方争议的部分如下：1.力搏公司通过银行转账形式在2017年6月7日前共给***公司1,224,000元，厚博公司给力搏公司出具的书面收条载明“收到工程款2016年3月份-2017年6月7日共支付1,239,000元”，差额为15,000元。厚博公司主张以银行账户收到的数额为准，力搏公司主张按照书面收条载明的金额为准，因为其中2016年9月30日除转账61万元外，还给付现金2万元。而且主张2017年5月19日转账的5000元，没有被计入这张总条中，应在总条金额的基础上另加5000元。一审法院认为，厚博公司在总条上签字并**，应予确认，一审法院按照书面收条上载明的金额确认2017年6月7日之前力搏公司支付工程款1,239,000元。2.力搏公司主张其于2018年3月19日、4月18日通过银行转账各汇款给厚博公司3万元，共计6万元。经质证，厚博公司不予认可，主张该6万元是力搏公司借用厚博公司的资质投市政府的绿化工程的投标保证金，厚博公司已经转入大庆市公共资源交易中心，***公司中标，但力搏公司弃标不干，大庆市公共资源交易中心将这6万元保证金扣押上缴，该损失应当由力搏公司承担。力搏公司辩称，使用厚博公司中标情况属实，但因该工程利润极低，故力搏公司放弃了施工项目，本来可以办理退保证金，***公司提出将此项目转给其他公司施工，因此这6万元保证金应从本案工程款中扣除。一审法院认为，该6万元保证金争议与本案工程款无关，不予处理，双方亦未约定抵顶工程款，不应视为力搏公司支付的工程款。3.力搏公司主张于2018年4月28日转账4万元、给付现金4万元，有厚博公司出具的现金4万元收据为证，共计8万元。厚博公司主张只收到了转账的4万元，书面的4万元收据与转账的4万元是同一笔钱，否则都是同一天的款项，一定会出具8万元的收据，而不是4万元。一审法院认为，力搏公司4月28日转账4万元，厚博公司于同一天出具4万元收据，可以认定是同一笔款项。力搏公司无证据证明有另一笔4万元发生，一审法院不予采信。综上，可以认定力搏公司已给***公司工程款2,979,000元。（二）力搏公司向法庭出示微信截图1份4页，欲证明税费的计算方式是增值税附加税、印花税、所得税，双方的法定代表人对账时，承认力博公司代扣两笔税款共计216,356元。经质证，厚博公司对微信截图真实性无异议。经庭后核实，力搏公司出具书面意见，认可已代缴税款应为216,233.05元，一审法院对力搏公司代缴税款216,233.05元予以确认。（三）厚博公司向法庭提交税收缴款书及银行卡交易明细1份2页，欲证明厚博公司为力搏公司***公司开发票另行交纳的税款合计44,979元。经质证，力搏公司对证据的真实性无异议，对数额不予确认。一审法院认为，该证据内容与力搏公司提供的微信截图内容一致，应予采信。可以确认厚博公司已经缴纳税款44,979元。经查两公司签订的《工程分包协议》，该协议约定：自本合同签字之日，因本工程所发生的税金由乙方（厚博公司）负责，并配合甲方（力搏公司）进行本工程税务查账相关事宜。故该税款44,979元应由厚博公司自行承担。综上，可以认定力搏公司已给***公司工程款5,434,000元（含车位），代为缴纳税款216,233.05元。二、久隆公司给付力搏公司工程款问题。力搏公司认可收到工程款3,827,007.17元，用车位使用权抵工程款2,455,000元。 一审法院认为，力搏公司与厚博公司签订《工程分包协议》，不违反法律规定，合法有效。厚博公司完成了合同约定的工程并经验收合格，力搏公司应当按约定支***公司工程款。工程总造价为7,010,407.41元，力搏公司已支***公司工程款5,434,000元，***公司缴纳税款216,233.05元，扣除双方合同约定的2%管理费140,208.14元，力搏公司还应给***公司工程款1,219,966.22元。厚博公司要求力搏公司双倍给付欠款利息,厚博公司未能提交证据证明力搏公司不配合结算等情况,不符合双方合同约定,一审法院不予支持,但力搏公司应自工程竣工验收合格之日起支付利息，力搏公司未付工程款中的869,446.22元应自2016年7月31日工程通过竣工验收之日起支付利息，质保金350,520元自2017年5月31日养护期结束之日起支付利息。 力搏公司主***公司尚欠本工程税款未付，因该费用没有实际发生，不予处理，待实际发生后，双方另案诉讼。厚博公司要求久隆公司在欠付工程款范围内承担给付责任，因厚博公司与久隆公司不具有直接的合同关系，根据合同相对性原则，不予支持。久隆公司主张力搏公司施工不符合质量，给其造成损失，应扣除工程款并赔偿损失，不属于本案审理范围，且久隆公司已经就上述争议另案起诉，一审法院不予审理。力搏公司主张本案应中止审理,等待该案审理结果。因另案系久隆公司起诉力搏公司，与本案并非同一合同主体，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决： 一、大庆市力搏园林工程有限公司给付大庆市厚***工程有限公司工程款1,219,966.22元，并支付利息（其中869,446.22元自2016年7月31日起，质保金350,520元自2017年5月31日起支付利息起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于本判决生效后十日内履行。二、驳回大庆市厚***工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取计10,202元，原告大庆市厚***工程有限公司负担3,000元，大庆市力搏园林工程有限公司负担7,202元。 本院二审期间，厚博公司向本院提交用章许可书（与原件核对后提交复印件），欲证明厚博公司使用力搏公司的2号公章及法人公章是有该公司原法定代表人金成来的书面授权，其用途限于2012年秋冬季绿化工程三标段、聚福园绿化工程二标段，并非厚博公司伪造公章；力搏公司质证称，对真实性不清楚，因在庭前力搏公司向原法定代表人金成来取证，金成来表示从未将公章和名章交给过厚博公司，所以力搏公司有理由相信厚博公司涉嫌伪造公章。对证明问题有异议，该份证据从主文可以看出，只能使用在工程的正常施工过程中，不得用于拖欠材料费及工程款；久隆公司质证称，对该证据真实性及证明问题有异议，该份证据系厚博公司单方制作，且从该证据的内容可以看出，该份用章许可书系该单位内部规定，不具有对外公示性，无法证实厚博公司要证明的问题，且该份证据与本案无关联性。本院认为，因该证据上加盖有力搏公司的公章及法定代表人的签字，且证据的证明内容也与力搏公司一审所陈述的相关证据上的**及签字均是由厚博公司参与签订的内容相作证，故本院对该证据的真实性予以确认。对证明的问题，本院将综合予以认定。 力搏公司与久隆公司未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案是因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，故根据上述规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。 根据双方庭审提交的证据可知，力搏公司将案涉工程转包给厚博公司施工的时间早于力搏公司从久隆公司承包案涉工程的时间，且力搏公司也将其单位的2号公章及法定代表人名章授权给厚博公司用于案涉工程的施工，上述事实符合工程挂靠的法律特征，且力搏公司对于厚博公司挂靠其公司资质进行施工予以认可，可以认定厚博公司与力搏公司在案涉工程中为挂靠关系，故双方签订的案涉分包协议因违反法律的强制性规定而无效，一审对此认定有误，本院予以纠正。但案涉工程现已竣工验收合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法 律问题的解释》第二条的规定，作为实际施工人的厚博公司有权主张相应的工程款。因力搏公司对一审法院认定的工程总价款7,010,407.41元、力搏公司已支***公司工程款5,434,000元、管理费140,208.14元、已开税费216,233.05元没有异议，且厚博公司和久隆公司并未提出上诉，故本院该上述款项的数额予以确认。对于力搏公司主张应在上述款项数额中再扣除未开发票50,040.47元和未提供成本所得税347,756.30元的问题，因上述款项尚未实际发生，力搏公司对于数额的计算也无明确的依据，故本院不予支持。对于力搏公司主张的久隆公司应在欠付工程款的范围内承担责任的问题，因本案是厚博公司挂靠力搏公司承包案涉工程，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于发包方突破合同性对实际施工人承担责任的情形，即发包人突破合同相对性对实际施工人承担责任的条件限为转包或者违法分包，并不包括挂靠，故力搏公司该主张无法律依据本院亦不予支持。而力搏公司是否需要对久隆公司承担赔偿损失的责任，与本案并无实质关联性，并不影响本案中厚博公司行使主张相应工程款的权利，故对于力搏公司提出的要求将本案发回重审后中止的主张，本院不予支持。 综上所述，大庆市力搏园林工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽然适用法律有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15,780元，由上诉人大庆市力搏园林工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　丹 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年八月二十日 法官助理　　*** 书 记 员　　于　璐