江苏法尔建设工程技术有限公司
江苏法尔建设工程技术有限公司、中国大地财产保险股份有限公司宿迁中心支公司等因申请诉中财产保全损害责任纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）苏13民终4433号
上诉人(原审被告)：江苏法尔建设工程技术有限公司,住所地江苏省宿迁市宿城区西湖路66号。
法定代表人：卞连军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：曹新贵，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐艳，该公司员工。
上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司宿迁中心支公司，住所地江苏省宿迁市洪泽湖路19号东苑大厦1楼西侧。
负责人：朱金和，该公司总经理。
委托诉讼代理人：时良珈，江苏苏博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宿迁用世置业有限公司，住所地江苏省宿迁市西湖路66号。
法定代表人：卢之云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郄宗阳，江苏宏亮律师事务所律师。
上诉人江苏法尔建设工程技术有限公司（以下简称法尔公司）、中国大地财产保险股份有限公司宿迁中心支公司（以下简称大地公司）与被上诉人宿迁用世置业有限公司（以下简称用世公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2021）苏1302民初4352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月29日立案受理后，依法组成合议庭审理本案并于2021年12月29日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人法尔公司的委托诉讼代理人曹新贵、大地公司的委托诉讼代理人时良珈、被上诉人用世公司委托诉讼代理人郄宗阳参加诉讼。本案现已审理终结。
法尔公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法驳回用世公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由用世公司负担。事实和理由：1.《智能化工程合同》所涉工程已全部完工并已验收使用。用世公司在一审法院（2017)苏1302民初334号（以下简称334号判决）案中已承认《智能化工程合同》所涉工程完成施工，并已达到验收要求，但主张部分工程是他人施工，对此并未举证证明。在334号判决中，法尔公司已提交《智能化工程合同》工程施工的相关证据材料，包括报价表、施工图纸、决算书等，但一审法院没有将相关材料提供给鉴定机构鉴定，鉴定单位仅以用世公司自造的工程量为参考依据进行鉴定，对被用世公司拆除的和未被拆除的部分工程没有审核鉴定。法尔公司基于已完工的《智能化工程合同》向一审法院起诉要求用世公司支付尚欠的工程款并无不妥，一审判决以法尔公司明知智能化工程存在大部分未施工的情况，在诉状的事实与理由部分依然表述“以上所有工程在全部安装完成后，用世公司己使用”，该陈述明显与事实不符，有违诚实信用原则而认定法尔公司存在重大过失是错误的，违背了客观事实。2.法尔公司对用世公司的财产保全没有造成用世公司损失。法尔公司申请保全的财产是用世公司房屋，诉讼保全行为并不影响房屋使用、租赁。用世公司也没有证据证明其要处置房产或丧失了交易机会以及以该房价款偿还债务的证据。一审判决以“案涉房屋被查封，致使用世公司不能行使相应财产处置权，丧失交易机会，间接导致用世公司资金无法回笼、无法偿还到期债务等不利后果，对用世公司造成一定损失”，支持用世公司损失是没有事实根据和法律依据的。3.一审判决适用《担保法》第十九条的规定，是适用法律错误。诉讼财产保全责任保险是因诉讼需要在保全当事人财产或行为所提供给法院作出财产保全决定前的特定担保，是一项司法行为；保险公司向法院提供的诉讼财产保全责任保险并非是法律意义上的担保，诉讼财产保全责任保险需要保险公司在银保监会备案批准，其实质就是保险行为，非民商事担保行为。根据《保险法》第六十五、第六十六条规定，如果法尔公司需要承担赔偿责任，也应由责任保险的保险人大地公司直接向受侵害的第三者赔偿，且对法尔公司支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，也应由大地公司承担。一审判决大地公司承担连带赔偿责任缺乏法律依据，法尔公司与大地公司共同负担案件受理费也是错误的。
用世公司二审答辩称：法尔公司的上诉理由不能成立，应予驳回。
大地公司二审答辩称：对法尔公司在上诉状中陈述的案件事实无异议，但对其第三项陈述中的赔偿责任应由大地公司承担持不同意见。用世公司和大地公司不存在合同关系，不能单独要求大地公司承担赔偿责任。大地公司并非直接侵权人，即使大地公司需要承担保全损害赔偿责任，也是在法尔公司存在赔偿责任的前提下，由法尔公司先行赔偿，再由大地公司向法尔公司承担保险责任。
大地公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回用世公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由用世公司负担。事实和理由：1.一审判决认定法尔公司的保全存在重大过失，属于事实认定错误。法尔公司仅是为了保证判决顺利执行，主观上并没有故意保全用世公司房屋，迫使其加重自身债务的恶意。2.一审判决认为案涉房产被查封，对用世公司造成一定损失，没有事实和法律依据。3.即使用世公司存在损失，也是其怠于行使自身权利造成，后果应由其自行承担。法尔公司的保全行为不具有违法性，其申请保全用世公司与诉请相当的财产，并不存在超额保全的情况。4.即使法尔公司存在保全错误需要承担赔偿责任应当由法尔公司先行赔偿再由大地公司向法尔公司承担保险责任。
用世公司二审答辩称：大地公司的上诉理由不能成立，应予驳回。
法尔公司二审答辩称：根据保险法的第六十五、六十六条规定，应当由大地公司直接向用世公司实际承担赔偿责任。
用世公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令法尔公司向用世公司支付各种损失共计365222元（以400万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年8月17日起计算至2019年7月10日）；2.大地公司对于上述债务承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由法尔公司承担。
一审法院经审理认定事实：
一、前期诉讼情况
2017年1月16日，一审法院立案受理了（2017）苏1302民初334号用世公司诉法尔公司建设工程施工合同纠纷一案，用世公司主张法尔公司退还多领取的工程款460万元、承担律师费15万元及诉讼费用。
2017年7月13日，一审法院立案受理了（2017）苏1302民初5361号法尔公司诉用世公司建设工程施工合同纠纷一案，法尔公司要求用世公司支付尚欠工程款3918721.31元、逾期付款利息损失、诉讼费及保全费用。
2017年8月14日，一审法院与法尔公司委托诉讼代理人徐卫就案涉房屋保全情形谈话，其称保全商铺面积304-350平方，市价10000元/平方，无抵押登记，保全不会超标的，用世公司债务较多，担心公司破产，请求不予解除查封。
2017年8月16日，依法尔公司的保全申请，一审法院作出（2017）苏1302民初5361号民事裁定，裁定查封用世公司开发所有的宿迁市宿城区水韵城商业综合体的房产：宿城区水韵城01-067铺【苏（2017)宿迁市不动产权第0000179号】、宿城区水韵城01-068铺【苏（2017）宿迁市不动产权第0000178号】、宿城区水韵城01-073铺【苏（2017）宿迁市不动产权第0000177号】、宿城区水韵城01-074铺【苏（2017）宿迁市不动产权第0000176号】、宿城区水韵城01-075铺【苏（2017）宿迁市不动产权第0000175号】、宿城区水韵城01-076铺【苏（2017)宿迁市不动产权第0000174号】、宿城区水韵城01-077铺【苏（2017）宿迁市不动产权第0000173号】，查封期限为三年。宿迁市不动产登记中心于2017年8月17日依法予以查封。
上述七套房产后于2019年7月10曰被徐州市铜山区人民法院保全。
2017年9月13日，一审法院将（2017）苏1302民初5361号案件并入（2017）苏1302民初334号案件进行合并审理。
2019年8月7日，在（2017）苏1302民初334号案件鉴定过程中，鉴定机构现场勘验记录下方由卞连军书写“现场情况属实，被拆除部分现场无法核实清楚”。
2019年8月13日，（2017）苏1302民初334号案件鉴定报告出具，载明“景观亮化部分，完成较好，但工程量变化较大，有的已拆除，对拆除部分，造价予以考虑。”
2019年9月9日，卞连军通过其名下江苏银行尾号9253账户向一审法院转账19075元。
2019年10月8日，一审法院作出（2017）苏1302民初334号之三民事裁定，其中载明一审法院于2019年9月21日向法尔公司送达限期交纳诉讼费用通知书，法尔公司无正当理由未按期足额补交，裁定按法尔公司撤回起诉处理。
2019年10月9日，一审法院作出（2017）苏1302民初334号民事判决，该案认定用世置业和法尔公司三份合同的工程造价应为7856068.41元，用世公司合计付款11113192.15元，即便按照法尔公司主张的工程造价，用世公司亦超付工程款，一审法院暂以法尔公司主张的工程造价计算，用世公司超付工程款为2036762.71元，法尔公司应当返还。对于负一层景观照明、水韵城商业楼智能照明工程，双方可另行商定工程造价或另行提供鉴定材料予以审计，待工程造价明确后，如用世公司超付工程款可向法尔公司索回，如用世公司欠付工程款法尔公司可向用世公司主张差价，判决法尔公司于判决生效之日起十日内返还用世公司工程款2036762.71元；驳回用世公司的其他诉讼请求；案件受理费43600元、保全费5000元、鉴定费70000元，合计118600元，由用世公司负担20505元，法尔公司负担98095元。后法尔公司对上述判决不服，于2019年11月8日向本院提起上诉。本院于2019年12月3日作出（2019）苏13民终第5445号民事裁定书，裁定本案按法尔公司自动撤回上诉处理。一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。
2020年1月12日，用世置业曾将案涉争议款项转让给案外人李平，由李平向一审法院提起诉讼，案号（2020）苏1302民初108号，该案判决法尔公司赔偿李平365222元，大地公司承担连带责任。后法尔公司对上述判决不服向本院提起上诉，2021年3月31日本院作出（2021）苏13民终350号民事裁定书，认为法尔公司是否侵权、是否承担责任尚未确认，李平与用世公司的债权转让标的尚未形成，转让协议未成立，李平无权提起诉讼，撤销（2020）苏1302民初1478号民事判决书，驳回李平的起诉。
二、保全保函情况
2017年8月15日，大地公司向一审法院出具的诉讼财产保全责任保险保单保函载明：财产保全申请人为法尔公司；财产保全被申请人为用世公司；保险金额为400万元；保险责任为被保险人法尔公司与被申请人用世公司因建设工程施工合同纠纷一案向法院提出保全申请。申请查封被申请人开发所有的宿迁市宿城区水韵城商业综合体的房产七套（详见提供法院清单），保全价值400万元。如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，由保险人向被申请人进行赔偿；保险期间为自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之曰起至保全损害之债诉讼时效届满时终止。后附明细表载明保险期间自2017年8月16日0时起至2019年8月15日24时止。
三、用世公司与案外人部分经济往来及诉讼情况
2017年3月8日，用世公司与案外人王某、朱某签订《房屋抵押借款合同》一份，约定用世公司向王某、朱某借款20000000元，借款期限2017年3月8日至2017年6月7日，月利率1.2%，用世公司用坐落于宿城区水韵城01-033铺等十套房产用于设定抵押。
2019年7月22日，一审法院作出（2017）苏1302民初5310号民事判决书，判决用世公司给付孙利、马强水韵城项目工程款38232866元，并支付违约金（分三部分，均按照月利率2%计算至实际给付之日止：1.以22349406元为基数，自2016年10月16日起算；2.以6758919元为基数，自2016年10月25日起算；3.以9124541元为基数，自2017年10月25日起算）。该判决已生效。
2021年5月26日，一审法院作出（2021）苏1302民初1502号民事判决书，查明2018年10月25日用世公司与案外人金某签订借款协议，约定向金某借款921万元，借期12个月，月息2%。金某在该案中主张上述借款协议是2015年的借款结算形成。后用世公司不服判决提起上诉，在二审双方达成调解，用世公司尚欠金某借款本金450万元及利息（计算至2021年8月1日为5171152元，自2021年8月2日起，以未付本金为基数按年利率15.4%计算至实际给付之日止），定于2021年8月20日之前给付9671152元，如按期给付余款金某自愿放弃，否则有权就全部未付本息一并申请强制执行。
四、其他案件情况
2017年12月5日，经用世公司委托江苏苏地仁合土地房地产评估咨询有限公司出具《房地产估价报告》，其中宿城区水韵城D1-067铺评估价为240.64万元、宿城区水韵城D1-068铺评估价为250.97万元、宿城区水韵城D-073铺评估价为285.69万元、宿城区水韵城D1-074铺评估价为257.17万元、宿城区水韵城D1-075铺评估价为318.38万元、宿城区水韵城D1-076铺评估价为264.34万元、宿城区水韵城D1-077铺评估价为240.59万元。
另查明，在（2017）苏1302民初334号案件审理过程中，经用世公司申请，一审法院于2019年8月29日冻结了法尔公司的银行存款500万元，2019年9月3日，用世公司曾书面向一审法院申请解除对案涉7套房产的查封。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、法尔公司在保全时是否存在过错；二、法尔公司保全涉案房屋是否给用世公司造成损失及损失金额；三、如法尔公司承担责任，大地公司应否在本案中一并承担责任。
关于争议焦点一，法尔公司对保全申请存在过错。理由如下：申请人在申请保全的过程中存在过错，包括主观故意和过失，判断申请人过错应当建立在主客观相统一的基础上，全面审查申请人提起诉讼和申请保全过程中是否违反诚实信用原则，是否具有恶意，是否滥用诉权，是否尽到合理注意义务。法尔公司的诉讼保全范围是以诉讼请求为依据，而诉讼请求应当以案件事实为依据。但法尔公司在起诉用世公司案件中主张工程总价款为14680966.5元，明显存在虚高部分。14680966.5元工程款的组成为《宿迁用世水韵城商业综合体亮化工程安装合同》价款4199388.44元、《补充协议1-增补景观亮化照明》价款2887931.11元、《智能化工程合同》价款3946728元、水韵城商业楼81层景观照明工程以及智能照明控制系统等增加的工程。因法尔公司在履行《智能化工程合同》过程中，存在大部分未施工的情况，对此情形法尔公司应是明知的，但在诉状的事实与理由部分依然表述“以上所有工程在全部安装完成后，用世公司已使用”，该陈述明显与事实不符，其诉请金额只是简单罗列合同约定金额后以工程总价扣减用世公司支付的工程款，该诉请明显缺乏依据，有违诚实信用原则。法尔公司作为建筑行业从业者，如尽到合理注意，基于案件事实和诉讼请求提出的诉讼保全范围与最终判决支持的范围不应存在如此显著不合理的差异，其存在重大过失。
关于争议焦点二，用世公司作为商品房项目公司，案涉房产被查封，致使用世公司不能行使相应财产处置权，丧失交易机会，间接导致用世公司资金无法回笼、无法偿还到期债务等不利后果，对用世公司造成一定损失，用世公司主张以保全金额4000000元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算损失365222元，并无不当，予以支持。
关于争议焦点三，因法尔公司在保全时已向大地公司购买保险，大地保险公司的保函实际是替代了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定的法尔公司应当提供的担保。用世公司既可以要求法尔公司承担侵权责任，也可以主张大地公司承担担保责任，还可基于保险法的规定要求大地公司承担直接付款责任,如何行使请求权由用世公司决定。现用世公司主张大地公司承担连带赔偿责任，于法有据，予以支持。而针对大地公司辩称的，保险期限截至2019年8月15日，一审法院认为，保单保函中明确载明“本保险的保险期间为自被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日起至保全损害债诉讼时效届满时终止”，故大地公司的该辩解意见不予采信。
综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国担保法》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、法尔公司于判决生效之日起十日内赔偿用世公司365222元；二、大地公司对上述债务承担连带赔偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3389元，由法尔公司、大地公司共同负担。
本案二审期间，当事人未提交新证据。
对一审法院查明的事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、法尔公司保全用世公司7套房产是否存在过错；二、法尔公司的保全行为是否造成用世公司财产损失；三、如果法尔公司的保全行为给用世公司造成损失，大地公司是否应向用世公司承担连带责任保证。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条第一、二款的规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。第一百零八条的规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。财产保全的制度目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。但如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权责任。侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国民法典》第一千一百六十条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求所依据的事实和理由考察其提起诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在重大过错。因此，申请保全人承担保全错误损害赔偿责任应当满足以下要件：一是保全行为存在故意或重大过失；二是保全行为给被申请人造成损失；三是被申请人的损失与申请保全人保全行为之间存因果联系。综合双方当事人诉辩意见及所举证据，本院分析如下：
关于第一个争议焦点，本院认为，法尔公司保全用世公司7套房产存在过错。在334号案件审理过程中，法尔公司另行起诉用世公司继续支付尚欠工程款3918721.31元及逾期付款利息，并保全案涉7套房产，后两案合并审理。对于所主张的3918721.31元工程款，法尔公司在其诉状中明确表示“承建用世公司《综合体外墙亮化工程》《景观亮化照明工程》《智能化工程》以及增加的商业楼B1层景观照明工程、智能照明控制系统等工程，以上所有工程在全部安装完成后，用世公司已使用，工程总价款为14680966.5元，用世公司仅给付（含房抵款）工程款10762245.19元，尚欠工程款3918721.31元”。根据法尔公司的诉状内容，其已将用世公司发包的上述所有工程全部安装完毕且交付用世公司使用。但根据鉴定机构的鉴定报告，智能化工程部分，大部分没有施工；对于已完工部分具体工程量，系三方到现场，对照用世公司提供的已完工程量清单，一一进行指认。法尔公司的法定代表人卞连军也在现场勘验记录上手写了“现场情况基本属实，被拆除部分现场无法核实清楚”。故虽然双方对工程总量、质量及价款尚有争议，但法尔公司对其是否已全部按施工图纸施工完毕的事实在起诉时应是明知，但却在诉讼中故意扩大已完成工程量，恶意提起诉讼并保全用世公司7套房产，主观上明显存在过错。
关于法尔公司主张一审法院未将其提供的智能化工程施工材料，包括报价表、施工图纸、决算书等提供给鉴定机构，导致其已全部完成的3946728元工程总量最后经鉴定仅价值496893.7元。首先，对于其提供的上述相关材料，一审法院在334号案件中已经逐一组织双方进行质证，并进行认证后，认为不提交上述材料不影响鉴定结论的客观性、真实性。其次，对于卞连军签字部分所述“被拆除部分现场无法核实清楚”的工程系指景观亮化照明工程，鉴定机构出具的鉴定报告中也明确“对于景观亮化部分，完成较好，但工程量变化较大，有的已拆除，对于拆除部分，造价予以考虑。”故鉴定机构在对景观亮化照明工程造价进行鉴定时已经考虑了拆除部分的价值。故对法尔公司的上述主张，不予采信。
关于第二个争议焦点，本院认为，法尔公司的保全行为造成用世公司财产损失。本案中，用世公司主张因案涉7套房产被保全，导致其无法用上述房屋去银行抵押贷款，以偿还部分债务，从而产生延期还款利息损失。为此，用世公司提供了在案涉7套房产被保全前所欠案外人已届清偿期的借款及工程款等证据材料，可以证明在案涉7套房产被保全期间用世公司均需支付年利息24%左右的违约金或利息，故一审判决以案涉房屋被查封，用世公司不能行使相应财产处置权，导致用世公司资金无法回笼等不利后果为由，认定法尔公司的保全行为给用世公司造成损失，并以400万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年8月17日起计算至2019年7月10日计算的利息损失共365222元，并无不当。
关于第三个争议焦点。本院认为，大地公司应向用世公司承担连带责任。根据大地公司向法院出具的保单保函明细表第十一条第2款规定，如申请人财产保全申请错误导致被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，由保险人向被申请人进行赔偿。故根据该约定当法尔公司的保全行为给用世公司造成损失，经法院判决认定后，大地公司应向用世公司承担责任。而法尔公司是直接侵权人，其也应当向用世公司承担责任，故大地公司应与法尔公司对用世公司的损失承担连带责任。
综上，法尔公司和大地公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条、第一百七十七第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费13556元，分别由江苏法尔建设工程技术有限公司、中国大地财产保险股份有限公司宿迁中心支公司各负担6778元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
审 判 员 仲召虎
审 判 员 王 旺
二〇二二年二月二十三日
法官助理 翟小娜
书 记 员 刘 佳
附录法律条文
第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
