***与建湖县**混凝土有限公司执行异议之诉二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏09民终4371号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年5月6日生，汉族，居民，住江苏省建湖县。

委托诉讼代理人：高登军，江苏一枝笔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：建湖县**混凝土有限公司，住所地在江苏省建湖县经济开发区天津路西首。

法定代表人：施爱忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姜烨，江苏大直（无锡）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马尚飞，江苏大直（无锡）律师事务所实习律师。

原审第三人：盐城嘉运建设工程有限公司三门分公司，住所地在浙江省三门县海游街健康路****。

负责人：毛灵俊，该公司经理。

原审第三人：盐城嘉运建设工程有限公司，住所，住所地在江苏省建湖县环城西路东唐桥路南新区内div>

法定代表人：薛春洋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：倪正平，建湖县新区法律服务所法律工作者。

原审第三人：薛春洋，男，1969年7月6日生，汉族，居民，住江苏省无锡市南长区。

委托诉讼代理人：倪正平，建湖县新区法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人建湖县**混凝土有限公司（以下简称**混凝土公司）及原审第三人盐城嘉运建设工程有限公司三门分公司（以下简称嘉运三门分公司）、盐城嘉运建设工程有限公司（以下简称嘉运公司）、薛春洋执行异议之诉一案，不服江苏省建湖县人民法院(2019)苏0925民初4913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，判令撤销江苏省建湖县人民法院（2016）苏0925执1868号执行裁定书，不追加***为被执行人；2、判令***无需在40万元范围内向**混凝土公司承担责任；3、一、二审诉讼费由嘉运公司及薛春洋承担。事实和理由：1、根据公司法的相关规定，监事并非公司高管，原审认为***为嘉运公司监事，因此应承担抽逃注册资金的责任，没有法律依据。2、抽逃注册资金的认定要件有两个，一要有具体的行为，二要损害公司权益，原审对是否构成“损害公司权益”没有调查认定，因此追加***为被执行人依据不足。3、嘉运公司网银开户均由薛春洋办理，具体操作***不知情，建行资金结算产品服务申请书均是由薛春洋签名的，与***无关，原审视而不见***提交的薛春洋办理网银U盾的资料，认定***也参与了抽逃注册资金行为，系认定事实错误。4、原审适用《最高人民法院执行工作若干问题的规定》第八十条，而该条款是针对的开办单位而非自然人，与本案无关联，存在适用法律错误的情形。

**混凝土公司辩称，1、***作为嘉运公司的监事属于公司的高管人员，负有监督公司注册资本不得减少、抽逃的法定职责，其同时又是嘉运公司股东，具有双重身份，其若不能证明2013年7月16日新增资的300万元转入薛春洋的账户存在合法的债权债务关系，就应当认定该300万元被抽逃，***应当承担补充赔偿责任。2、一审法院对于抽逃出资的审查符合法律规定，***辩称转出的300万元是嘉运公司的应付工程款，那应当由嘉运公司作为履行主体，而本案是将嘉运公司的验资款在极短时间内转到公司另一股东薛春洋名下，没有证据证明存在一个合法的民事法律关系，损害了嘉运公司债权人的利益，债权人有权请求抽逃出资的股东在本息范围之内承担补充赔偿责任。3、关于网银U盾及银行电子回单，显示制单人均为***，***否认其个人参与，应当提供证据证明，该证据亦不属于人民法院必须调查的事项；同时，***将U盾交给薛春洋或其他人办理相关业务，应视为***的特别授权和委托，其法律责任和后果应由***承担。4、原审法院适用法律正确，引用的法律条款适用于追加抽逃出资的股东为被执行人的情形。5、目前建湖县公安局已对***以民间借贷起诉**混凝土公司及其总经理施某偿还借款38万元的案件以涉嫌虚假诉讼立案侦查。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

嘉运公司、薛春洋共同述称，1、对***的上诉请求和理由予以认可。2、嘉运公司与**混凝土公司有货款往来，**混凝土公司至今未开具税票，嘉运公司多次要求**混凝土公司履行开票义务遭拒绝，**混凝土公司还无理要求将货款转账至其法定代表人女儿的帐户，用意是逃税。3、本案案涉标的为110多万，该借条是**混凝土公司强迫嘉运公司出具的货款欠条，现已向公安机关报案，公安机关已立案侦查，案涉标的根本不存在，建议二审根据先刑后民原则将本案中止审理，待公安机关侦查结束后再作决定。

嘉运三门分公司未到庭应诉。

***向一审法院起诉请求：1、判令撤销建湖县人民法院（2016）苏0925执1868号执行裁定书，不追加***为被执行人；2、判令***不需要在40万元范围内向**混凝土公司承担责任。

一审法院认定的事实：2016年9月28日，一审法院对**混凝土公司诉嘉运公司买卖合同纠纷一案作出（2016）苏0925民初3587号民事调解书：嘉运公司给付**混凝土公司货款1103885元，并承担该款自2015年11月18日起至付清之日止按月利率2%计算的利息，于2016年9月30日前给付3885元，同年10月20日前给付货款30万元及利息；同年11月、12月每月20日前各给付货款10万元及利息；2017年1月20日前给付货款20万元及利息；同年2月、3月、4月、5月每月20日前各给付货款10万元及利息。如嘉运公司有一期不按时足额履行，则**混凝土公司有权就全额债权的给付余额申请法院强制执行。因嘉运公司未按上述调解书按时足额履行，**混凝土公司申请强制执行，一审法院于2016年11月14日立案执行，案号为（2016）苏0925执1868号。执行中，***作为嘉运公司的股东，分别于2016年12月2日、2017年1月9日、同年4月27日，替嘉运公司偿还**混凝土公司货款5万元、3万元、30万元，合计38万元，嗣后，***以民间借贷为由提起诉讼，要求**混凝土公司及其总经理施某偿还借款38万元，一审法院经审查认为，***所诉民间借贷纠纷涉嫌虚假诉讼，应移送公安机关侦查，遂于2019年11月4日作出（2019）苏0925民初5122号民事裁定，驳回***的起诉。2017年7月26日，一审法院作出（2016）苏0925执1868号执行裁定书，终结本院（2016）苏0925民初3587号民事调解书的本次执行程序。

2019年4月23日，**混凝土公司向一审法院提出申请，认为嘉运公司在设立后抽逃注册资本金，申请追加薛春洋、***、嘉运三门分公司为被执行人。2019年7月9日，一审法院作出（2016）苏0925执1868号执行裁定书，该执行裁定查明，嘉运公司于2013年6月19日登记设立，股东薛春洋出资475万元（出资比例95%），股东***出资25万元（出资比例5%）。同日，嘉运公司筹备验资时向中国建设银行股份有限公司建湖建银分理处的账户完成出资500万元，当日，盐城中博华联合会计师事务所出具验资报告。同年6月20日，该笔款项中的495万元以工程款的形式转至薛春洋在中国建设银行江苏省分中心的账户，以后陆续抽逃完毕。同年7月15日，嘉运公司增资300万元，薛春洋出资285万元，***出资15万元，当日，盐城中博华联合会计师事务所出具验资报告，变更后的注册资本为人民币800万元，其中薛春洋累计出资760万元（出资比例95%），***累计出资40万元（出资比例5%）。2017年7月16日，新增资的300万元转入薛春洋在中国建设银行股份有限公司的账户内。该执行裁定认为，民事强制执行程序中，被执行人无财产清偿债务，申请执行人提供证据证明被执行人设立后投资人抽逃注册资金的，人民法院可以裁定追加其投资人为被执行人，要求其在抽逃资金范围内，对申请执行人承担责任。作为被执行人的嘉运公司，其财产不足以清偿已生效的法律文书确定的债务，申请执行人**混凝土公司申请追加抽逃出资的股东薛春洋、***为执行人，要求薛春洋、***在抽逃出资的范围内承担责任，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第十一项、《最高人民法院执行工作若干问题的规定》第80条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条的规定，裁定：一、追加薛春洋、***为本案被执行人；二、薛春洋应在760万元的范围内对被执行人嘉运公司不能清偿的债务向申请执行人承担责任；***应在40万元的范围内对被执行人嘉运公司不能清偿的债务向申请执行人承担责任。该裁定书送达后，***提出本案执行异议之诉。

一审法院认为，根据法律规定，公司监事作为公司财产的监督管理者，应当为公司的利益，经营管理公司的财产，监督公司财产的运营，保证公司财产的安全，实现公司的经济利益；公司监事的法律职责：检查公司财务、审核、查阅公司的财务会计报告和其他财务会计资料，监督董事、高级管理人员履职情况，要求董事、高级管理人员纠正其损害公司利益的行为等。本案中，***作为嘉运公司的监事，应当对公司的财务和财产负有监督职责，嘉运公司注册资金经会计事务所验资后，均被薛春洋全部抽逃，包括***的出资款在内也被其抽逃，抽逃时间达数年，***作为嘉运公司的两名股东之一，应该知晓该抽逃注册资金行为未予纠正，***作为公司监事未能尽到检查公司财务的职责。关于***提交的2013年6月20日建行网上银行电子回单4份，均显示制单人为***，对此，***予以否认参与抽逃，称系薛春洋为其办理的网银U盾，并用其网银U盾办理的抽逃手续，但***也未能提供该网银U盾系薛春洋所办理的相关证据。***陈述其只履行出资义务，并未参与公司经营。经查，一审法院在执行**混凝土公司与嘉运公司买卖合同纠纷一案中，***作为公司股东以嘉运公司的名义向**混凝土公司履行了38万元的货款，该行为已充分证明其参与公司的经营，一审法院依法追加***为被执行人，并在其出资40万元的范围内对嘉运公司向**混凝土公司承担责任并无不当。因此，对***的诉讼请求不予支持。嘉运公司三门分公司经一审法院合法传唤未到庭举证、质证，应承担对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国公司法》第五十三条，《最高人民法院执行工作若干问题的规定》第八十条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费7300元，由***负担。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为,根据法律规定，公司监事作为公司财产的监督管理者，应当为公司的利益监督公司财产的运营，保证公司财产的安全，实现公司的经济利益。公司监事具有检查公司财务、监督董事及高级管理人员履职情况、要求董事及高级管理人员纠正其损害公司利益的行为、向股东会会议提出提案等法定职责。嘉运公司章程也明确载明监事的该职责。根据章程规定，嘉运公司在每一会计年度终了时制作财务会计报表，***作为嘉运公司的监事，应当对公司的财务和财产负有监督职责，及时审核、查阅公司的财务会计报告和其他财务会计资料。嘉运公司两次注资经会计事务所验资后，包括***的出资在内的投资款均被薛春洋抽逃，抽逃时间亦达数年。***作为嘉运公司的两名股东之一，应该知晓该抽逃注册资金行为，且作为公司监事亦未能尽到检查监管公司财务的职责，对公司高管人员损害公司利益的行为未予纠正。***虽否认参与抽逃注册资金，称系薛春洋为其办理的网银U盾，并利用网银U盾办理的抽逃手续，其对具体操作并不知情。但***未能提供该网银U盾系薛春洋私自为其办理的证据，且建行网上银行电子回单显示的制单人为***，一审法院根据查明的事实作出（2016）苏0925执1868号执行裁定，追加***为被执行人，在其出资40万元的范围内对嘉运公司不能清偿的债务向**混凝土公司承担责任，并无不当。

综上，***的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　东

审判员　史宏春

审判员　惠　玲

二〇二〇年十二月二十八日

书记员　王蔼娥