某某;河南省鹏志建筑工程有限公司;邓州昌平农业科技有限公司;某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫13民终7281号 上诉人（原审原告）：***，男，1983年4月29日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区新店乡下王庄村凡庄13组65号。 委托诉讼代理人：***，河南宛英律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南宛英律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1974年7月12日出生，汉族，住河南省唐河县湖阳镇湖阳村西仝庄南街居委会218号。 被上诉人（原审被告）：河南省鹏志建筑工程有限公司，住所地河南省平舆县丰收路西段（防水大厦）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南达圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邓州昌平农业科技有限公司，住所地河南省邓州市文化路南段姚巷村。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南花洲律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、河南省鹏志建筑工程有限公司（以下简称鹏志公司）、邓州昌平农业科技有限公司（以下简称昌平公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（以下简称一审法院）（2024）豫1381民初2682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判支持***的一审诉讼请求（不服数额900453.91元及利息）；2.本案一、二审案件受理费及保全费由***、鹏志公司、昌平公司承担。事实和理由：一、昌平公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担责任，一审法院未查明发包人欠付工程款数额，在未查明案件事实情况下作出的判决没有事实根据和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人。本案中，***实际投入资金、材料和劳动力承包案涉工程，是案涉工程的实际施工人。一审中，昌平公司提交的建设工程施工合同的价款暂定为7199216.84元，而昌平公司称其支付的工程款为749万元，由此可见，案涉工程的实际工程量及实际工程价款远远超出合同约定，但昌平公司一审时并未提交由其掌握的结算文件、预算书等，不能证明其已经将工程款支付完毕。实际情况是昌平公司仍下欠工程款未支付，其应在欠付工程款范围内向***承担支付工程款的责任。二、鹏志公司作为总承包单位依法应向***支付工程款。1.***系鹏志公司的项目部经理，其于2017年4月27日代表鹏志公司与***签订《建设工程内部承包合同》并加盖项目部公章的行为构成表见代理，产生的法律后果依法应当由鹏志公司承担，那么鹏志公司应承担支付工程款的责任。***在一审第一次庭审中自认其系鹏志公司的项目经理。鹏志公司提交《内部承包协议》、附件及项目经理部印章领用凭证欲证明其与***之间系委托关系，昌平公司提交的《建设工程施工合同》中***作为鹏志公司的委托代理人签字，工程造价结算清单中***作为现场经理签字，上述证据互相印证，足以证明***系鹏志公司在案涉工地项目部的工作人员，且根据上述证据及***持有项目部印章及其在案涉项目中的行为，***有理由相信***系鹏志公司的工作人员，其有权代表鹏志公司，***的行为构成表见代理，其产生的法律后果应由鹏志公司承担。鹏志公司就案涉项目成立项目部，以项目部的名义作出各项施工通知，项目部属于鹏志公司的内部机构，项目部对外实施的民事行为应由鹏志公司承担。因此，***于2017年4月27日代表鹏志公司与***签订的《建设工程内部承包合同》对鹏志公司具有法律效力，鹏志公司依照合同约定应承担支付工程款的责任。2.退一步讲，即便法院认定***系农民工班组，根据《保障农民工工资支付条例》第三十条规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。”结合鹏志公司提交的其与***签订的内部承包协议书及***以其名义与昌平公司签订的建设工程施工合同，鹏志公司作为施工单位也负有支付农民工工资的法定义务。一审法院简单、机械地以合同相对性判决***一人承担支付责任，很大可能导致判决履行不能，致使农民工工资继续落空，并可能引起申诉或上访和群体性事件的发生。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决结果有失公允，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律，支持***的上诉请求。 ***辩称，认可***的上诉理由。 鹏志公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，***的上诉理由不能成立。***以建设工程施工合同纠纷提起本案诉讼，一审法院经审理查明***在承揽该项工程时，已经明知案涉工程系***个人承包的工程，其经过***的合伙人进行建设工程施工的分包，因此***不具有建设工程实际施工人的身份，不能突破合同相对性向鹏志公司主张权利，一审判决驳回***对鹏志公司的诉讼请求符合法律规定。***称即便其属于施工的农民工班组，也应当由鹏志公司承担工程款支付责任的说法错误。本案不是农民工班组，是工资纠纷。同时，在一审中，***曾明确向法庭提出若一审判决鹏志公司在本案中不承担责任，其将以农民工工资为由另行提起诉讼，并对鹏志公司进行威胁，威胁的内容在一审庭审笔录中进行了详细的记载。因此，***的上诉理由与其一审当庭陈述要以农民工工资另行起诉的理由是一致的，其上诉理由没有任何事实根据和法律依据，依法应予驳回。 昌平公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。一审判决已查明昌平公司作为发包招标方，对邓州市杂交小麦产业化基地建设项目通过公开招标，鹏志公司作为承建方中标。2018年3月10日，昌平公司与鹏志公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程总造价预算为7199216.84元，昌平公司截止工程完工时己实际支付鹏志公司包括施工增项在内的工程款749万元，已经履行了合同约定的付款义务。而***与***签订的《建设工程内部承包协议》约定，***仅承建了全部工程的土建部分施工，属于前期的一部分工程。一审时***与***对土建施工和合同约定外增加工程价款金额结算确认为4289093.91元，而该部分工程款属于前期基础工程，按施工进度属于工程前期支付款项，昌平公司按照施工进度不仅先期已经将该部分工程款支付完毕，还支付了其他工程款，昌平公司实际支付的749万元工程款已远超***土建工程价款，充分证实***施工的包括施工增项在内的土建施工部分的工程款，昌平公司早已向鹏志公司付清，不存在欠付该部分工程款的情形。二、一审判决适用法律正确，判决结果正确。1.根据昌平公司与鹏志公司签订的《建设工程施工合同》第38.1约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，38.2约定承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。鹏志公司未经昌平公司知情同意，将全部工程转包给***，***又将工程土建部分施工转包给***，因此本案存在多层违法转包行为，而***只是土建工程的施工班组，不是法律意义上的实际施工人，其无权突破多层转包合同，向发包人主张工程款。2.本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第四十三条的适用条件。可以依据该条司法解释规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。根据《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》的意见，对该条司法解释的适用应当从严把握。该条司法解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。3.昌平公司向鹏志公司已支付工程款749万元，支付金额已经超出土建部分工程款300多万元，充分证实昌平公司已经付清土建部分工程款，***已经收到鹏志公司和***支付的3388640元工程款，其余款项其只能向***追要，无权要求昌平公司支付，***的上诉明显缺乏事实和法律依据。综上，***的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判，以维护昌平公司的合法权益。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令***、鹏志公司、昌平公司连带向***支付工程款1196648元及利息247371元，合计为1444019元。利息计算以1196648元为基数，自2022年8月1日按同期银行贷款利率的4倍支付利息，暂定时间到2024年1月1日。自2024年1月2日至还清之日止的利息以1444019元为基数，按同期银行贷款利率的4倍支付利息。2.依法判令***、鹏志公司、昌平公司承担本案的立案费、保全费等相关费用。第二次庭审中，***变更诉讼请求为：1.依法判令***、鹏志公司、昌平公司连带向***支付工程款900453.91元及利息。利息计算以900453.91元为基数，自2020年6月1日LPR1.5倍计算至款付清之日止；2.依法判令***、鹏志公司、昌平公司承担本案的立案费、保全费等相关费用。 一审法院认定事实：2018年3月10日昌平公司作为发包人，鹏志公司作为承包人就邓州市杂交小麦产业化基地建设项目签订建设工程施工合同一份。合同约定由鹏志公司承包建筑，承包方式为包工包料，工期180天，合同价款暂定7199216.84元，承包范围具体以双方确认的施工图纸承包人提交的投标报价工程范围为准。合同第十一、38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。38.3……38.4分包工程价款由承包人分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各项工程款项。该合同承包人落款处加盖了“河南鹏志建筑工程有限公司”公章，法定代表人***私章，***在委托代理人栏目中签了名字。 2018年3月10日，鹏志公司作为甲方又与***（乙方）签订内部承包协议书一份，鹏志公司将从建设单位昌平公司所承包的工程量、变更签证等转承包给***。约定***按工程结算总额的1%向鹏志公司上交承包费（庭审中鹏志公司认可收取7.2万管理费用）。合同中项目印章管理约定：“乙方需要使用甲方印章时，应当按照甲方规定提出申请、履行审批登记手续。严禁乙方伪造、私刻甲方印章。乙方只能就该工程涉及的有关事项使用甲方印章，不得做其它用途……十、劳务（专业）分包1.乙方若需将劳务（专业）对外分包，对方必须是有相应承包资质的建筑劳务企业或专业承包企业，并由甲方签订工程施工劳务（专业）分包合同。乙方不得私自将劳务（专业）分包给无相应资质的企业、包工头等。”同日，***向鹏志公司书写承诺书一份，内容为：“河南省鹏志建筑工程有限公司承接的邓州市杂交小麦产业化基地建设项目在施工过程期间及竣工后，该工程的所有债权债务及税金均应由本人负责并清理完毕，河南省鹏志建筑工程有限公司不承担任何债务的偿还义务。为此本人郑重承诺：有关本工程项目的所有债务及税金由本人全部承担并负责处理，与河南省鹏志建筑工程有限公司无关。如因违反本承诺所造成损失由本人承担全部法律责任并负责赔偿。”另外同日***到鹏志公司领取了“河南省鹏志建筑工程有限公司邓州市杂交小麦生产化基地建设项目项目经理部”印章一枚。根据公司对公章管理要求，***承诺：“1.该印章仅限于与本项目业主、监理及相关职能部门的文书往来、上报技术资料，办理计量文件等方可使用。2.不具备对外签订合同，确认罚款债务及财务往来、借贷及担保等权利。3.如果因为本印章的使用而给贵公司带来任何经济纠纷或经济责任，均由本人无条件承担全部连带清偿责任”。 另查明，2017年4月27日***土建施工队（乙方）与鹏志公司邓州杂交小麦产业化基地工程项目部（甲方）签订建设工程内部承包合同一份，约定：甲方同意把本项目部承揽的邓州市杂交小麦产业化基地建设项目的土建施工任务承包给乙方施工。承包范围是甲方提供的施工图纸、图纸会审及甲方投标文件中加工厂房所有土建施工内容及晒场（包括但不限于图纸、会审及投标文件内容）施工。承包形式为包工包料、包质量、包安全、包进度、包资料、包验收、包维修。合同价款：本工程采用固定单价模式，以原双方签字认可的分项单价为准……工程量以最终与建设单位确定的工程量为准。未报价分项工程以双方认可的相近价格或双方另行协商计取。四、合同价款支付：加工厂房部分形象进度达到±0.00时，经业主、监理、甲方及行政主管部门验收合格十五日内付承包总价40%，工程竣工经业主组织验收合格交付结算后一月内除预留10%保修金外余额一次付清；保修期满保修金余额无息一次返还。晒场部分亦参照此约定。五、工期按项目部施工计划按时完成施工任务。合同落款处甲方***签名并加盖了河南省鹏志建筑工程有限公司邓州市杂交小麦产业化基地建设项目项目经理部公章，乙方***签名。合同签订后，***即按照合同要求组织施工，并按***要求对超出合同约定的部分项目进行了施工。庭审中***认可***完工后于2019年5月进行了交付，2020年6月1日发包方进行了使用。***称其记录了自2018年3月11日至2019年4月29日所有签证单据，总金额为210803元，找***多次协商未能签字。 案件审理过程中，***于2024年8月9日向一审法院递交鉴定申请书，申请对与鹏志公司签订的建设工程内部承包合同项下承包范围内的实际工程量及签证单实际工程量进行鉴定。在一审法院技术部门委托鉴定期间，即2024年9月6日***与***就工程价款进行结算，双方在小麦基地工程量造价单上签了名字，同时签名的还有***、***、***，该工程量造价清单价款为4089093.91元。另外***合同约定之外增加工程量的签单部分自2018年3月11日至2018年6月14日共31笔，合计230779元。2024年10月30日庭前调解时***称该部分作出让步，以20万元进行结算，***表示同意，在签证单上签了名字。庭审中***向一审法院交的鉴定申请书中认可已收到***和鹏志公司3388640元，其余工程款至今未付。 一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，昌平公司作为发包方将邓州市杂交小麦产业化基地建设项目发包给鹏志公司，由鹏志公司承包建设。本案争议焦点一，***与鹏志公司是何种法律关系，***以鹏志公司委托代理人的身份与发包方昌平公司签订建筑工程施工合同，在***与鹏志公司所签内部承包协议约定“本工程的所有专项分包合同经甲方审核后统一对外签字并盖章方可生效”，乙方权利义务中约定“根据甲方的授权，代表甲方实施施工项目管理”“本项目所需资金均由乙方负责提供，经甲方账户缴纳或支付使用……因本次承包实行独立核算、自负盈亏，本项目除上交甲方承包费外，所有收益、亏损均归乙方享有和承担，故乙方无权向甲方主张收回（退回）其投资资金”“乙方按工程总额的1%向甲方上交承包费”。从上述内容看，***向鹏志公司缴纳1%“承包费”并自负盈亏、自筹资金、自担风险，鹏志公司仅停留在形式上的“管理”，并不承担工程的经济与经营风险，从以上内容分析判断，***与鹏志公司之间为挂靠关系。争议焦点二，关于鹏志公司邓州市杂交小麦产业化基地工程项目部与***之间所签建设工程内部承包合同如何认定，是否构成表见代理。该合同系***与***洽谈之后所签，庭审中***称其和***认识，知道该工程是***的活，认可***和鹏志公司是挂靠关系，***在签合同时并未提供有鹏志公司的授权委托书而签订合同，***也未尽谨慎注意义务，从合同的签订到合同履行，一直是***与***之间的交往商谈，***无理由相信***履行的是职务行为，不能构成表见代理，故***和***之间实际构成转包合同关系。根据合同相对性原则，***应承担拖欠工程款的民事责任，***请求鹏志公司承担责任无法律依据。本案争议焦点三，关于工程款数额确认及利息计算问题。***提交的小麦基地工程量造价清单显示价款为4089093.91元，该单上有***等人签字认可。另外关于签证单（增加工程部分）部分，合计230779元，诉讼中，***作出让步，愿以20万元为准让***进行结算，***签字表示同意，故***欠***工程款总数为4089093.91元＋200000元=4289093.91元，扣除已收到的3388640元，***下欠工程款为900453.91元。关于利息，由于双方未记载交付时间，***、***庭审中均认可发包方昌平公司于2020年6月1日使用了仓库，均同意可自2020年6月1日起计算利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计算之规定。故案涉利息自2020年6月1日起按同期贷款市场报价利率计息为宜。争议焦点四，关于昌平公司责任承担问题，昌平公司称涉案工程款已向鹏志公司支付完毕，***未提交有效证据证明昌平公司仍下欠有工程款，且本案系多层转包，故请求昌平公司承担责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：***于本判决生效后十日内支付***工程款900453.91元及利息，利息自2020年6月1日起按同期贷款市场报价利率计算至款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17796.18元，由***承担6698.93元，***承担11097.25元。保全费5000元，由***承担。 本院二审期间，***向本院提交混凝土买卖合同一份、***的中国建设银行交易明细22页，拟证明案涉工程是***个人垫资购买建料、支付人工费用、建筑机械费用，***系案涉工程的实际施工人。***质证称，活是***干的，但是***具体买了什么材料***不清楚。鹏志公司质证称，上述证据不属于新证据，与本案二审争议焦点无关联，不应采信。昌平公司质证称，对上述证据不予质证，公司不知情。本院将结合其他证据材料在评析中对***二审提交证据综合予以认定。 对一审法院查明的基本事实本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：昌平公司、鹏志公司是否应对欠付***的工程款承担支付责任。 昌平公司作为发包人通过与承包人鹏志公司签订建设工程施工合同，将案涉邓州市杂交小麦产业化基地建设项目发包给鹏志公司，***挂靠鹏志公司与***签订建设工程内部承包合同，将上述合同部分建设项目转包给***。***为***的合同相对方，应对欠付的工程款承担支付责任，***无权突破合同相对性要求昌平公司承担责任。***虽在二审中举证证明其是实际施工人，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种情形，不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人，***要求昌平公司承担责任于法无据，本院不予支持。鹏志公司在收到发包方支付的工程款后并未截留，而是根据***指示将收取的工程款进行了支付，鹏志公司无需对欠付***的工程款承担支付责任。***与鹏志公司虽然签订了内部承包协议，但从合同实际由***履行和***向鹏志公司缴纳管理费等情况可以看出，***与鹏志公司之间的关系为挂靠关系，***使用鹏志公司项目经理部公章开展业务属于挂靠关系中的惯常做法。从一审庭审中***陈述在签合同时与***的合伙人***联系、其知道***与鹏志公司是挂靠关系和其在施工中直接与***沟通签字等情况可以看出，***并无理由相信***履行的是职务行为，***的行为不构成表见代理，***要求鹏志公司承担责任没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12804.54元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二五年一月二十二日 法官助理*** 书记员***