某某与某某鼎立建设有限公司、某某市开源置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终2848号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年8月25日出生，住江苏省泗阳县。

委托诉讼代理人：左德双，江苏致强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**鼎立建设有限公司，住所地江苏省**市黄河雄壮河湾公园**会所。

法定代表人：刘佰龙，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：**市开源置业有限公司，住所地江苏省**经济技术开发区发展大道**。

法定代表人：薛嵩，该公司总经理。

委托诉讼代理人：唐涌，江苏瀛玺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高欣，江苏瀛玺律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人**鼎立建设有限公司（以下简称鼎立公司）、被上诉人**市开源置业有限公司（以下简称开源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**市宿城区人民法院（2019）苏1302民初3666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判鼎立公司支付***工程款1371724.09元及利息（自2018年3月1日起计算至实际给付之日止，按照年利率6%计算），开源公司在欠付工程款1371724.09元范围内承担支付责任，本案诉讼费用由鼎立公司、开源公司承担。

事实和理由：

一、一审法院对涉案工程竣工日期认定不清。

1.涉案工程为幼儿园附属工程，包括景观铺装、绿化、雨污水管网、道路、亮化、围墙等实际施工建筑物。正常施工顺序是先施工地下雨污水管网，其次是景观铺装道路、亮化、围墙等施工，最后工序是绿化施工。2017年7月16日，鼎立公司、开源公司与设计单位、监理单位共同对涉案的雨污水管道验收，验收结论为合格，并出具《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。这是涉案的地下管网基础性工程，也属于隐蔽工程。如果验收不合格是没有办法进行下一步工程的施工。2017年12月10日，鼎立公司、开源公司与监理单位共同出具《绿化工程竣工验收合格报告》记载，绿化工程于2017年10月15日施工完成，于2017年11月20日经建设、监理及施工单位对现场已完成工程进行了验收，按照施工合同、图纸及工程量清单，验收结论为合格。***施工的景观铺装、道路、亮化、围墙等工程也经过鼎立公司、开源公司、监理方、设计方验收合格，此项目验收合格报告被鼎立公司、开源公司持有，***仅是实际施工人，未能从**市开发区管委会收集到该证据。

2.***一审提交的证据38、“**12345”网站截屏打印件内容为“市民来电咨询：**市经济开发区三棵树乡三树新城幼儿园，收费标准，请处理。**经济开发区政法和社会管理办公室答复为：三树新城幼儿园是**经济开发区总投资1.2亿元打造的三所公办幼儿园之一，该园硬件设施、功能配套、师资配备等均按江苏省优质幼儿园标准设置，三树新城幼儿园于2018年7月13日开始招生。”一审法院未将该证据的内容完整记录于判决书中，在庭审中也没有对此内容进行认定，违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定。按生活常规，幼儿园招生使用的教学楼及附属设施必须功能齐全、正常运转方可进行招生。否则，幼儿园的教学生活秩序无法得到保障。因此，涉案工程已于2018年7月13日实际使用。

3.一审法院认定，涉案工程绿化部分验收合格的日期为2019年6月17日，道路及排水（雨污水）工程竣工验收日期为2019年4月19日，生活污水预处理设施及接入竣工验收日期为2019年7月1日，亮化设施竣工验收日期为2019年8月19日，故“其他工程”竣工验收日期为2019年8月19日。一审法院该认定不符合实际情况。第一、鼎立公司与开源公司存在恶意串通行为，其完全可以炮制是非不分的验收报告。涉案工程已经于2018年7月13日开始招生使用，不可能于2019年6月17日、2019年4月19日、2019年7月1日、2019年8月19日才进行竣工验收。第二、道路及排水（雨污水）工程、生活污水预处理设施及接入都属于地下隐蔽工程，其竣工验收时间应当早于道路竣工验收时间，这是涉案工程应当遵循的操作规范。但鼎立公司、开源公司却违背此工程竣工验收程序。第三、2017年12月10日，鼎立公司、开源公司与监理单位共同出具《绿化工程竣工验收合格报告》，**经济开发区管委会建设局于2019年6月17日才出具验收报告；2017年7月16日，鼎立公司、开源公司与设计单位、监理单位出具雨污水管道《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，而**经济开发区管委会建设局于2019年4月19日才出具验收报告；如果鼎立公司、开源公司不及时申请主管单位验收，或主管单位收到验收申请迟迟不验收、不出具验收报告，对***是不公平的。至于真正的原因何在，***会申请监察机关查明事实真相。第四、一审法院认定道路及排水（雨污水）工程同时竣工验收于2019年4月19日，而排水（雨污水）属于地下隐藏工程，景观铺装、道路、亮化、围墙等属于地面（上）工程，不可能于同一日期竣工验收。生活污水预处理设施及接入竣工验收日期迟于绿化部分、道路及排水（雨污水）验收合格的日期，与实际工程竣工验收操作规范不符。一审法院却未审查出这些错误与逻辑矛盾。

4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此规定，涉案工程竣工验收日期最迟应当认定为三树新城幼儿园开始招生使用日期，即2018年7月13日。

二、一审法院对绿化工程、亮化工程、其他工程实际施工人的认定，属主观臆断。一审法院对***提供的证据不予认定，不在判决书中写明不予认定的理由，对证据有无证明力和证明力大小不进行判断，也不公开判断的理由和结果。

关于绿化工程部分。1.***提供的《绿化工程竣工验收合格报告》载明，绿化工程于2017年10月15日施工完成，2017年11月20日建设、监理及施工单位对现场已完成工程进行了验收，按照施工合同、图纸及工程量清单，验收结论为合格。***提供了绿化施工图纸、苗木购销合同、“**12345”网站截屏打印件、接警证明及处理结果证明等证据，证明***组织绿化工程施工情况。2.涉案《建设工程施工合同》第15.4.3条规定，在保修期内，发包人在使用过程中，发现已接收的工程存在缺陷或损坏的，应书面通知承包人予以修复，但情况紧急必须立即修复缺陷或损坏的，发包人可以口头通知承包人并在口头通知后48小时内书面确认，承包人应在专用合同条款约定的合理期限内到达工程现场并修复缺陷或损坏。《工程项目内部劳务承包合同书》第六条规定，工程竣工保修期满后，待甲方从发包方处将保修金收回后，保修金一次性返还给乙方；若在保修期发包方要求进行保修，乙方应及时派人员进行保修，费用由乙方承担，否则不退保修金。据此，在涉案工程在竣工验收后发生保修事项，应当由开源公司向鼎立公司送达书面修复通知，鼎立公司依据《工程项目内部劳务承包合同书》第六条之规定，向***送达书面修复通知，由***完成修复工程，并由***承担修复工程费用。否则，无论是开源公司自行修复，还是鼎立公司自行修复，都违反合同诚实信用原则，后果只能由其自负，***不应承担。3.一审法院在判决书中仅列举了鼎立公司提供的证据A86、A62、A65、A69、A94及证人何某证言，而对***提供的证据只字不提，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第八条“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上一律平等”之规定。根据证据优势规则，鼎立公司提供的证据A86、A62、A65、A69、A94及证人何某证言，不足以否定***提供的《绿化工程竣工验收合格报告》《建设工程施工合同》《工程项目内部劳务承包合同书》、绿化施工图纸、苗木购销合同、“**12345”网站截屏打印件、接警证明及处理结果证明等证据的证明力及证据内容，不足以证明鼎立公司存在进行绿化工程施工的行为。在没有接到开源公司书面修复通知的情况下，不可能会发生鼎立公司所称的修复事项。因此，一审法院认定的该部分工程款只能由鼎立公司自行承担，不应当从***诉讼请求的工程款金额中扣除。

关于亮化工程、其他工程。***提供了污水管接头费用、图纸会审、设计变更洽商记录、三树幼儿园附属工程景观设计图纸及设计说明图及目录等证据105份（证明绿化部分除外），证明***对景观铺装、雨污水管网、道路、亮化、围墙及变更增加工程等工程实际施工，并经过庭审质证，但一审法院在判决书中仅列举了鼎立公司提供的证据，而对***提供的证据只字不提，既不对证据有无证明力和证明力大小进行判断，也不公开判断的理由和结果。基于《建设工程施工合同》第15.43条、《工程项目内部劳务承包合同书》第六条之规定，在没有接到开源公司书面修复通知的情况下，不存在鼎立公司所称的亮化工程、其他工程施工行为。2018年7月13日，三树新城幼儿园已经开始招生使用。一审法院在判决书中认定的该部分工程款只能由鼎立公司自行承担，不应当从***诉讼请求的工程款中扣除。

综上，一审法院对***关于涉案工程全部由***组织施工完成的主张不予采信错误，违背逻辑推理和日常生活经验法则，无证据予以充分佐证，属认定事实不清。***施工的工程量对应的工程款价款无法确定，是一审法院违法终结***申请的司法鉴定程序所致。一审法院以***施工的工程量对应的工程款价款无法确定为由，不支持***的诉讼请求，同样属于认定事实不清。

三、一审法院在审理中存在程序违法行为。一审法院认定，***在诉讼中申请对工程价款进行鉴定，但未在法院指定的期间内足额缴纳鉴定费，应视为***放弃鉴定申请，故对***关于工程价款主张不予支持。一审法院作出如此认定，程序严重违法，剥夺***举证的诉讼权利。***已经按一审法院告知的交纳鉴定费方式、期限、鉴定机构的开户行及账号，于2020年5月28日向江苏正源工程项目管理有限公司交纳鉴定费16000元。指定***交纳鉴定费的单位是江苏正源工程项目管理有限公司，而不是一审法院。一审法院并没有向***指定预交诉讼费的期限、金额，更没有向***书面释明在规定的期限内不足额预交鉴定费的法律后果。***因经济困难，与江苏正源工程项目管理有限公司协商并得到其同意，先预交鉴定费16000元，待鉴定工作完成，交付鉴定意见书前，再由***交齐剩余16000元。***与鉴定机构江苏正源工程项目管理有限公司就鉴定费交纳的约定，并不违反法律强制规定，更不影响江苏正源工程项目管理有限公司鉴定行为的正常开展。在此情况下，一审法院作出视为***放弃鉴定申请之结论，违反法定程序。

鼎立公司辩称，***对本项目的验收规范和验收程序的合理性、合法性提出的异议没有意义，***应举证其在本项目实施过程中支出哪些材料款、人工费、机械费，即使本项目没有逻辑清晰地载明验收时间和验收手续，也与***无直接关系，因***对本项目没有实际投入资金，施工过程中未完成施工即撤离，逃避其应承担的责任，致使本项目工期大大延长，工程成本大大增加。***主张涉案工程全部由其完成不是事实。一审程序合法。请求维持原判。

开源公司辩称，***的上诉请求没有事实和法律依据。理由如下：1、涉案工程分四次进行验收，分别为2019年4月19日对道路、排水、雨污水工程进行了验收，2019年6月17日对绿化配套工程进行验收，2019年7月1日对生活污水预处理设施及接入情况进行验收，2019年8月19日对亮化设施进行验收。以上事实开源公司和鼎立公司在一审中已经提供相关证据证实。***提到的三树新城幼儿园于2018年7月13日开始招生与本案不具有关联性。三树新城幼儿园与涉案工程分别属两个工程项目，三树新城幼儿园是否开始招生，与涉案工程是否通过竣工验收没有关联性，不能依据幼儿园开始招生而推定涉案工程已经通过竣工。2、开源公司在欠付工程款范围内承担责任的前提是鼎立公司尚欠***工程款项，但***未举证证明鼎立公司尚欠其工程款的具体数额，故开源公司不应当在欠付工程款范围内对***承担责任。综上，请求二审法院驳回***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：判决鼎立公司支付***工程款1371724.09元及利息（自2017年7月16日起计算至实际给付之日止，按照年利率6%计算），开源公司在欠付的1371724.09元范围内承担连带责任，本案诉讼费用由鼎立公司、开源公司承担。事实与理由：2017年1月20日，鼎立公司中标开源公司发包的三树新城幼儿园附属配套工程，双方签订《建设工程施工合同》。2017年2月21日，鼎立公司将该工程发包给***，双方签订《工程项目内部劳务承包合同书》。合同签订后，***依约交纳保证金并进行了施工。2018年8月，该工程已经投入使用。涉案工程合同中标价1655393.97元，***应付鼎立公司管理费33107.88元【1655393.97元×2%】，施工中增加工程量对应价款20万元，合同履约保证金9万元，鼎立公司付款540562元。故鼎立公司应支付***工程款1371724.09元。

鼎立公司一审辩称：不认可***主张的工程款数额，也不同意支付利息。合同签订后，***组织了绿化部分的前期施工，后长期关闭手机，逃离工程现场。因业主对***现场管理不满，鼎立公司另行派驻人员进场组织广场铺设、道路、亮化、管网维修等一系列后期工程。鼎立公司替***代付人工费、材料费等合计1560475.06元。鼎立公司确实收取了***9万元，但该9万元系好处费，该款也已经用于交纳工程履约保证金。

开源公司一审辩称：合同约定工程分为绿化部分和其他部分。竣工验收分为四部分，分别是道路及排水（雨污水）工程、绿化配套工程、生活污水预处理设施及接入情况、亮化设施。绿化部分应付至合同价款的40%、其他部分应付至合同价款70%，两部分合计应付款为1062301.794元，开源公司已付款为989662.8元，尚欠工程款72638.994元。

一审法院认定事实：

（一）鼎立公司与开源公司合同签订情况

2017年2月13日，鼎立公司中标开源公司发包的三树新城幼儿园附属配套工程。2017年2月20日，双方签订《建设工程施工合同》。合同分为三部分：协议书、通用条款、专用条款。

协议书第四条约定，工程价款采用固定单价形式，签约价1655393.97元。

专用条款第12.4.1条约定了付款周期：“（1）苗木种植养护部分……工程完工并通过主管部门验收合格后付至该部分合格工程量的40%，管养一年且经审计完成后支付至该部分合格工程量的70%，管养二年后支付至该部分合格工程量的90%，管养到期根据最终验收情况根据审计结果支付余款；（2）其他（包含景观铺装、道路、管网、亮化等）工程部分……工程竣工验收合格后付至该部分合同价款的70%，竣工验收合格满一年且审计结束后付至审定价款的90%，余款作为质量保证金于竣工验收合格满二年一次性付清。”

第14.2条约定，承包人同意工程竣工验收合格后，由审计局（财政局）或其委托的具有相应资质的建设工程造价咨询机构对本合同项下工程造价进行审计，并以审计结果作为结算工程款的依据。

诉讼中，鼎立公司与开源公司均认可，签约合同价1655393.97元中绿化部分价款为321579.95元，其他部分价款为1333814.02元。《建设工程施工合同》专用条款提到的“审计”程序是，鼎立公司将工程结算资料报给开源公司，由开源公司报给“审计局”。

（二）鼎立公司与***合同签订情况

2017年2月14日，***向鼎立公司交纳9万元，鼎立公司出具收条。

2017年2月21日，鼎立公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目内部劳务承包合同书》。双方约定，甲方聘请***作为三树新城幼儿园附属配套工程项目经理，代表甲方全面履行施工合同，并自负盈亏。乙方按照工程投标总造价2%向甲方上交管理费。第四条约定，“工程款回收：按照《施工合同》条款中明确约定的时间和数量及时收取，工程款必须要走鼎立公司基本账户，回收率达100%。”第五条约定，“有关支付工程款的规定：1、甲方按建设方每次支付工程款的比例收取上述管理费、税金及其他约定费用后，甲方在3个工作日内通知乙方领取应付工程进度款……”

（三）***报警情况

2018年3月5日，***向公安机关报警称，其在三树新城幼儿园种植的树木被盗。经公安机关了解，因该项目种植的树木不合格需要整改，鼎立公司负责人刘佰龙称联系不上***，遂在***不知情的情况下将树木挖走。刘佰龙与***经公安机关主持调解，达成协议：鼎立公司将树木归还报警人，换成合格的树木种植再验收。

（四）工程竣工验收情况

2017年12月10日，鼎立公司、开源公司及该工程监理单位认为，三树新城幼儿园附属配套工程绿化工程验收合格，共同出具《绿化工程竣工验收合格报告》。2019年4月4日，开源公司向**经济技术开发区建设局提交申请，请求对三树新城幼儿园附属配套工程中的绿化工程进行验收。

相关行政主管部门对三树新城幼儿园附属配套工程分四次进行了验收：**市市政公用事业管理局于2019年4月19日对道路、排水（雨污水）工程进行了验收；**经济技术开发区建设局于2019年6月17日、2019年7月1日分别对绿化配套工程、生活污水预处理设施及接入情况验收合格；**市城管局于2019年8月19日对亮化设施验收合格。

（五）关于工程款支付情况

开源公司向鼎立公司支付工程款合计989662.8元，具体明细如下：2017年8月1日支付240662.8元，2017年9月29日支付20万元，2019年1月30日支付40万元，2019年10月22日支付86500元，2019年12月30日支付15500元，2020年1月23日支付47000元。

（六）鼎立公司替***垫付款情况

鼎立公司主张其替***垫付工程款1560475.06元。***认可三部分：1.代付材料款587704元，其中绿化苗木款193100元；2.代付工人餐费3539元；3.代付工人工资、机械费33300元；合计624543元。

本案一审争议焦点：1.案涉工程竣工日期如何确定；2.案涉工程是否全部系***施工完成；3.***有权主张的工程款价款是多少；4.***支付给鼎立公司的9万元如何定性；5.鼎立公司、开源公司是否应当承担付款责任。

关于争议焦点一，工程竣工日期如何确定，***提供以下证据:

证据38、“**12345”网站截屏打印件。该截屏打印件显示：**市民致电**政务服务热线电话询问三树新城幼儿园收费标准。**经济技术开发区政法和社会管理办公室回复称：三树新城幼儿园将于2018年7月13日开始招生，请市民至该幼儿园招生报名处咨询。该问题及回复被发布在“**12345”网站上。***拟证明案涉工程竣工日期为2018年7月13日。

证据45、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》。该记录显示，开源公司、鼎立公司及该工程监理单位、设计单位于2017年7月16日对三树新城幼儿园附属配套工程中的雨污水管道验收合格。***拟证明案涉工程于2017年7月16日验收合格。

鼎立公司、开源公司质证认为：证据38不意味着全部验收合格，仅是主体工程使用；证据45不能证明案涉工程竣工验收合格。

一审法院认为：证据38仅是证明三树新城幼儿园将于2018年7月13日开始招生，并不能证明该幼儿园准确的投入使用时间，且工程主体部分投入使用，并不意味着附属工程亦被投入使用，该证据不能证明案涉附属工程竣工验收合格。证据45仅是对附属工程中的雨污水管道验收，属于单位工程或子单位工程验收，并非整体验收。

案涉《建设工程施工合同》对于工程验收分为两部分，绿化工程和其他工程。相应地，竣工验收也分为两部分。

根据查明的事实，绿化部分存在两次验收，分别是开源公司于2017年12月10日出具的《绿化工程竣工验收合格报告》认定验收合格；**经济技术开发区建设局2019年6月17日的验收，具体以哪一次验收合格为准。根据《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1条的约定，绿化部分“验收合格”指的是“主管部门验收合格”，本案中开源公司、鼎立公司均主张**经济技术开发区建设局2019年6月17日的验收系绿化工程竣工验收，该主张符合“主管部门验收合格”的解释，应予以采信。故绿化部分验收合格的日期为2019年6月17日。

绿化以外的其他工程，分为三次验收：道路及排水（雨污水）工程于2019年4月19日竣工验收；生活污水预处理设施及接入情况于2019年7月1日竣工验收；亮化设施于2019年8月19日竣工验收。最后一部分工程竣工验收才视为“其他工程”竣工验收，即该部分工程竣工日期为2019年8月19日。

关于争议焦点二，鼎立公司为了主张其自行施工了部分工程，提交以下证据：

（一）关于绿化工程

证据A86、鼎立公司与何某于2018年3月1日签订的《三树新城幼儿园园林绿化工程施工合同》。合同第1.5条约定“参照乙方报价清单*0.9计取”工程价款。该合同附有何某出具的报价单，报价单载明工程价款计117664元。

证据A62、收条、银行汇款电子回单。2018年9月23日，何某向鼎立公司出具收条表示收到绿化工程款3万元。同日，刘佰龙向何某银行账户转账3万元。转账附言为“三树幼儿园绿化分包款”。

证据A65、收条、银行汇款电子回单。2018年11月19日，何某向鼎立公司出具收条表示收到绿化工程款2万元。同日，刘佰龙向何某银行账户转账2万元。转账附言为“三树苗木款”。

证据A69、收条、银行汇款电子回单。2019年2月23日，何某向鼎立公司出具收条表示收到绿化工程款5万元。同日，刘佰龙向何某银行账户转账5万元。转账附言为“三树幼儿园绿化工程款”。

证据A94、三树幼儿园绿化结算清单。2019年4月5日，刘佰龙与何某对三树幼儿园绿化工程进行了第二次结算，结算工程款共计82100元。

证人何某证言：2018年3月，鼎立公司委托其将三树新城幼儿园内的除大树之外的树苗予以更换；签订合同当天入场施工，3月20日左右施工完毕；2019年5月份又对大树树苗进行了更换；两部分工程款，第一部分11万元余元除“零头”外已经付清，第二部分工程款82100元尚未支付。

（二）关于亮化工程

证据A42、收据、银行汇款电子回单。2018年5月15日，鼎立公司购买电缆。当日，刘佰龙转账给孟军300元，支付“三树管材款”。

证据A48.1购货单。2018年7月7日，刘佰龙向**经济技术开发区伟林电气设备经营部购买2030元的电缆等材料。该购货单载明了收款的户名朱宜林和银行账号。

证据A48.2银行汇款电子回单。2018年7月7日，刘佰龙向朱宜林银行账户转账2030元。朱宜林账户与证据A48.1记载的相同。转账附言为“三树电缆、路灯电箱”。

证据A51购货清单、银行汇款电子回单。2018年7月3日，鼎立公司向“嘉美照明”购买了共计4240元的射灯等材料。当日刘佰龙转账给周海旋押金1000元；2018年7月12日，刘佰龙付款给周海旋3240元。转账附言为“三树路灯押金”、“三树庭院灯款”。

证据A80汇款电子回单。2019年9月1日，刘佰龙向案外人张路路转账900元，转账附言“三树幼儿园亮化效果图”。鼎立公司表示，该费用系开源公司要求其提供的亮化效果图而产生的费用。

证据A85、《三棵树新城幼儿园建筑》亮化设计说明。该说明共10页，载明了亮化所需材料及相关图纸。2018年3月6日，刘佰龙与程某在第二页上进行了亮化工程结算，工程款总计245000元。

证据A63、A70、A79：刘佰龙向程某转账三次：2018年9月23日转账3万元、2019年2月23日转账8万元、2019年9月12日转账5万元。程某均出具了收条。收条和转账回单附言均载明款项性质为三树幼儿园亮化工程款。

证人程某的证言：程某从鼎立公司法定代表人刘佰龙处承包了三树新城幼儿园亮化工程；工程款共计245000元。

（三）其他工程

鼎立公司提交了证据A39至A41、A43至A47、A49、A51、A52至A61、A64、A66、A67、A68、A71至A74、A76至A78、A93，拟证明其组织施工了案涉工程的部分内容。

***质证称，对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，理由是案涉工程已经于2018年3月30日竣工，并于2018年7月13日投入使用，上述证明所记载的费用均发生于工程竣工之后，且***均不认识收款人。

一审法院认为：上述证据具有客观性、合法性，可以证明相关案件事实。

证据A86、A62、A65、A69、A94及证人何某的证言可以形成完整的证据链，可以证明鼎立公司组织施工了部分绿化工程。而且根据***于2018年3月5日的报警记录，该绿化工程经初步验收不合格，鼎立公司与***无法取得联系，遂委托何某对不合格的苗木进行了更换。因此，绿化工程并非全部是***组织施工完成。

证据A42、A48.1、A48.2、A51、A59、A80、A85、A63、A70、A79及证人程某的证言可以形成完整的证据链，可以证明鼎立公司组织施工了亮化工程。

证据A39至A41、A43至A47、A49、A52至A58、A60、A61、A64、A66、A67、A68、A71至A74、A76至A78、A93，可以证明鼎立公司施工了“其他工程”中的部分工程。

案涉三树新城幼儿园附属工程分为两部分：绿化工程和“其他工程”。绿化工程中的部分工程系鼎立公司组织施工。“其他工程”中的亮化工程，***没有提交任何证据系其自己施工，相反，鼎立公司提交证据证明其组织施工的亮化工程，并组织施工了“其他工程”中的部分工程。因此，***主张三树新城幼儿园附属工程的全部工程量系其组织施工完成，不予采信。

关于争议焦点三，***有权主张的工程款价款数额如何确定。

一审法院认为，鼎立公司中标三树新城幼儿园附属工程后将该工程转包给***，双方签订的《工程项目内部劳务承包合同书》违反了法律的强制性规定属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，工程通过竣工验收，承包人可以参照合同约定请求支付工程价款。《工程项目内部劳务承包合同书》第四条约定工程款按照《建设工程施工合同》约定的时间、数量及时收取；第五条约定鼎立公司在收到开源公司支付的工程款扣除相关费用后在三个工作日内通知***领取工程款。《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1条，绿化部分工程款验收合格后付至该部分合同价款的40%，其他工程部分验收合格后付至该部分合同价款的70%。第14.2条约定，工程竣工验收合格后，由鼎立公司将工程结算资料报给开源公司，开源公司再报给“审计局（财政局）”，由审计局（财政局）或其委托的具有相应资质的建设工程造价咨询机构通过审计方式确定工程价款。

因此，本案确定***有权主张工程款的数额应分为以下两步：第一，先确定开源公司应支付和实际支付工程款的数额；第二，鼎立公司应支付***的工程款数额，具体分为：***施工的工程对应的工程款数额，鼎立公司对***未施工部分进行施工对应的工程款数额，鼎立公司代付的工程款数额。

关于第一步，因案涉工程尚未进行审计，***主张在签约价1655393.97元的基础上增加合同变更价20万元作为结算工程价款的依据，其在诉讼中申请对工程价款进行鉴定，但其未在指定的期间内足额缴纳鉴定费。根据2020年5月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。”本案应视为***放弃鉴定申请，故对***关于工程价款的主张不予支持。根据《建设工程施工合同》专用条款第12.4.1条的约定，开源公司应支付工程款的数额为：绿化部分工程款的40%，即128631.98元【321579.95元×40%】；其他部分工程款的70%，即933669.8元【1333814.02元×70%】，合计1062301.8元。

关于第二步，***有权请求支付的工程款款也应分为两部分，其中绿化工程，***并未举证证明其施工的工程量对应的工程价款，且其施工该部分材料款总计193100元全部是鼎立公司代付，鼎立公司也花费187997.6元【117664元×90%+82100元】对绿化工程进行了施工；“其他工程”中鼎立公司举证的证据可以证明其组织施工了亮化工程和其他部分工程，而***并未举证证明其施工“其他工程”的具体比例，同时***也没有举证证明其施工的工程量所对应的工程款数额。因此***请求鼎立公司支付工程款的数额无法确定，对其请求不予支持。

关于争议焦点四，一审法院认为，***于2017年2月14日支付给鼎立公司的9万元应认定为履约保证金，理由如下：第一，鼎立公司辩称该款系“好处费”，没有证据证明，相反主张将该款用于交纳工程履约保证金了。第二，***支付该款的时间是鼎立公司中标案涉工程次日，从时间上判断交纳的是履约保证金的可能性较大。

关于争议焦点五，鼎立公司、开源公司是否应当承担付款责任。

一审法院认为，***虽然向鼎立公司支付了履约保证金9万元，也组织施工了部分工程，但是其施工的工程量对应的工程款价款无法确定，而且其自认鼎立公司垫付了工人工资、材料款等624543元。鼎立公司支付的垫付款足以抵充履约保证金，故对***请求鼎立公司支付工程款、返还履约保证金及利息的诉讼请求，不予支持。相应地，开源公司在本案中也无需承担连带责任。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回***全部诉讼请求。案件受理费17886元、保全费5000元，合计22886元，由***负担。

二审中，除***对一审认定开源公司于2019年4月4日向**经济开发区建设局提交验收申请、涉案工程的验收时间、开源公司支付鼎立公司工程款情况以及鼎立公司主张替***垫付款数额有异议以外，双方当事人对一审判决认定事实部分的其余内容均没有异议。

二审中，***提交证据如下：

证据1、泗阳县人民法院（2019）苏1323民初4857号民事判决书和**市中级人民法院（2020）苏13民终494号民事判决书，以证明鼎立公司应给付***泗阳县三庄乡污水工程的工程款28万余元。

证据2、**市宿豫区人民法院庭审笔录，证明鼎立公司欠***井头乡工程的工程款80余万元。

证据3、2020年5月26日一审法院通知***在2020年5月28日缴纳鉴定费用的微信记录、2020年5月28日***通过中国银行向鉴定机构汇款的凭证，以证明一审程序违法。

证据4、2017年12月鼎立公司会计给***的对账单、工资支出明细，以证明涉案工程全部由***施工。

证据5、2017年10月25日苗木款收条、2017年10月25日监理通知单，以证明因部分苗木与清单不符，***按监理要求更换，如工程不合格需要修补，应由监理单位或业主通知。

证据6、电动伸缩门合同，以证明***进行相关工程施工。

证据7、2019年8月12日的校门照片1张，以证明绿化成活率为百分之百。

证据8、没有日期的苗木照片2张，以证明***2017年12月以后对苗木进行养护。

鼎立公司对上述证据质证称，对证据1的真实性、合法性予以认可，判决书的内容与本案无关。对证据2、证据3、证据4、证据5、证据6的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据7中没有苗木，不能证明苗木成活率。证据8的内容不能反映苗木位置和拍摄时间。

开源公司对上述证据质证称，对证据1、证据2真实性没有异议，但该证据与本案不具有关联性。对证据3的真实性无异议，但是不能达到***的证明目的，***未足额缴纳鉴定费。对证据4真实性不清楚。对证据5、证据6、证据7、证据8的质证意见同鼎立公司意见。

本院对上述证据的认证意见为：证据1、证据2是鼎立公司与***其他工程纠纷的材料，与本案不具有关联性。对证据3的真实性予以认定。证据4无鼎立公司签名或盖章，真实性无法确定。证据5、证据6仅能证明***施工了涉案工程，不能证明***按约定完成了全部工程。证据7中没有苗木，不能证明苗木成活率。证据8无法反映拍摄时间和地点，照片中也无对苗木进行养护的内容，不能证明***的主张。

二审中，鼎立公司提交了涉案工程履约保证金交纳和退还的银行业务回单和对账单，证明履约保证金交纳和退还情况。该证据为银行业务凭证，本院对该证据真实性予以确认。

关于开源公司于2019年4月4日向**经济开发区建设局提交验收申请、相关主管部门对三树新城幼儿园附属工程验收的时间、开源公司支付鼎立公司工程款情况，鼎立公司、开源公司在一审提交了相应的证据，***对该部分事实提出的异议不能成立，对一审判决认定事实部分的内容予以确认。

二审补充查明，鼎立公司与***签订的内部承包合同附件《承包经营合同书实施细则》规定，鼎立公司协助***处理承包合同纠纷和指导项目部编制工程预算、结算和工程索赔事宜，费用由***承担；***按鼎立公司与开源公司签订的《建设工程施工合同》和鼎立公司与***签订的《工程项目内部劳务承包合同书》的约定及时向发包方收回工程进度款，鼎立公司财务部门予以配合，并按专款专用的原则划拨，结算审核后，***必须负责催收工程尾款。***与鼎立公司签订的内容承包合同第七条约定，按招投标文件规定向发包方缴纳的工程履约保证金，由***负责全额缴纳，并以此作为***向甲方缴纳的风险抵押金，在工程竣工结算后，若工程全部按鼎立公司与开源公司签订的《建设工程施工合同》履约，未出现质量、安全问题，已收回所有债权未发生亏损和债务，工程竣工资料完整，也未出现鼎立公司与开源公司签订的《建设工程施工合同》规定不予返还的情形，待发包方返还履约保证金后一次性退还***。鼎立公司向**市公共资源交易中心交纳的履约保证金已于2020年1月2日退还鼎立公司。***目前尚未提交竣工结算资料。

本案二审争议焦点为：1、涉案工程的竣工验收时间如何确定；2、***施工工程的工程价款应当如何确定；3、鼎立公司目前应付***的工程款是多少，鼎立公司主张的为工程施工直接支付的相关费用是否应当从应付***的工程款中扣除，鼎立公司为***代付的款项数额是多少，鼎立公司目前是否欠***工程款；4、鼎立公司是否应返还***履约保证金；5、开源公司是否欠鼎立公司工程款，是否应向***承担支付工程款的责任；6、一审程序是否合法。

本院认为，关于涉案工程竣工验收时间问题。鼎立公司与***签订的内部承包合同约定，***代表鼎立公司全面履行鼎立公司与开源公司签订的施工合同，故***应受鼎立公司与开源公司签订的施工合同内容约束。鼎立公司与开源公司签订的施工合同第12.4.1条关于付款周期约定，苗木种植养护部分，工程完工并通过主管部门验收合格后付至该部分合格工程量的40%，管养一年且经审计完成后支付至该部分合格工程量的70%，管养二年后支付至该部分合格工程量的90%，管养到期根据最终验收情况根据审计结果支付余款。故绿化工程的验收须以主管部门的验收作为最终验收，一审法院根据开源公司提交的**经济技术开发区建设局出具的绿化工程验收合格意见书，认定绿化工程于2019年6月17日验收合格并无不当。对于景观铺装、道路、管网、亮化等工程，***仅提供雨污水管道竣工验收记录，未能提供其余部分的竣工验收记录，一审法院根据开源公司提交的主管部门的工程专项验收合格意见书认定相关工程的竣工验收时间，并无不当。***向政务服务热线咨询的问题为幼儿园收费标准，相关部门回复幼儿园于2018年7月13日开始招生，与工程使用时间并非同一问题，且涉案工程仅为三树新城幼儿园附属工程，不能以幼儿园招生时间确定涉案工程的使用时间。***以此主张涉案工程竣工验收时间为2018年7月13日，不能成立。

关于本案工程价款应当如何确定的问题。***与鼎立公司签订的内部承包合同约定，工程款回收按鼎立公司与开源公司签订的施工合同明确的时间和数量收取。鼎立公司与开源公司签订的合同约定，合同价格采用综合单价方式确定，工程竣工验收合格后，由审计局（或财政局）或其委托的具有相应资质的建设工程造价咨询机构对合同项下工程造价进行审计，并以审计结果作为结算工程款的依据。***与鼎立公司签订的内部承包合同附件《承包经营合同书实施细则》规定，鼎立公司协助***处理承包合同纠纷和指导项目部编制工程预算、结算和工程索赔事宜，费用由***承担。现开源公司主张工程款应按合同约定由审计局（或财政局）进行审计，故涉案工程款应由***、鼎立公司编制结算资料，提交开源公司移送审计局（或财政局）或其委托的具有相应资质的建设工程造价咨询机构审计确定。

关于鼎立公司目前应付***工程款数额问题。鼎立公司已将涉案工程转包给***施工，***也实际进行施工，除鼎立公司提供证据证明非***施工部分以外，其余工程应认定由***施工。关于亮化工程。根据鼎立公司投标文件，涉案工程中楼宇亮化143176.14元、FTTH光缆智能化预埋74257.69元、室外路灯60064.26元。鼎立公司认可FTTH光缆智能化预埋需要预埋在管网中，且***提交的2017年6月2日的工程进度款汇总表载明，智能化预埋工程当时已施工结束，鼎立公司一审提交的书面质证意见中对该证据真实性没有异议。鼎立公司主张亮化工程由其发包给程某施工，而程某出庭作证时陈述其从2018年3月进场施工亮化工程，2018年5月份退场。程某进场施工时FTTH光缆智能化预埋已经施工结束，故应认定FTTH光缆智能化预埋由***施工。***提交的证据中并无施工楼宇亮化、室外路灯而支出费用的证据，因工程一开始由***施工，***持有涉案工程图纸并不能证明其完成了亮化和路灯工程，而鼎立公司提交了与程某签订的亮化施工合同和相应的付款凭证以及购买路灯材料的证据，该部分工程应认定为鼎立公司发包给程某施工。鼎立公司提交的与程某签订的亮化工程合同约定的价款271000元明显超出鼎立公司投标文件中楼宇亮化价款143176.14元和室外路灯60064.26元的总和，鼎立公司未能对其价款的合理性予以解释，故以将该部分工程从***施工工程中剥离，由鼎立公司就该部分工程价款与开源公司和程某结算为宜。

***与鼎立公司签订的内部承包合同约定，工程款回收按鼎立公司与开源公司签订的施工合同明确的时间和数量收取。鼎立公司与开源公司签订的施工合同第12.4.1条约定，苗木种植养护部分，工程完工并通过主管部门验收合格后付至该部分合格工程量的40%，管养一年且经审计完成后支付至该部分合格工程量的70%，管养二年后支付至该部分合格工程量的90%，管养到期根据最终验收情况根据审计结果支付余款；其他（包含景观铺装、道路、管网、亮化等）工程，工程竣工验收合格后付至该部分合同价款的70%，竣工验收合格满一年且审计结束后付至审定价款的90%，余款作为质量保证金于竣工验收合格满二年一次性付清。本案绿化工程于2019年6月17日通过主管部门验收，其他工程最迟于2019年8月19日验收，由于***未提交结算资料，目前审计尚未进行，故绿化工程的工程款目前应付数额为128631.98元【321579.95元×40%】；其他部分工程目前应付工程款数额为791401.53元【（1333814.02元-楼宇亮化143176.14元-室外路灯60064.26元）×70%】，合计920033.51元。

根据***提交的双方因更换苗木发生纠纷报警的接警证明和调解协议内容，可认定***在工程后期离开工地，未履行后期施工、整改义务。因***未能完成全部工程，部分工程及整改工作由鼎立公司另行发包给他人施工或鼎立公司自行完成，鼎立公司为此而支出的费用，可从应付***工程款中扣除。

鼎立公司与***签订的内部承包合同约定，***按工程投标总造价的2%支付管理费，相关税费由鼎立公司按规定税（费）率向***代扣代缴，鼎立公司按建设方每次支付工程款的比例收取上述管理费、税金及其他约定费用后，将剩余款项支付给***。鼎立公司在未收到发包方工程款的情况下即为***代付了相关工程费用，对工程存在实际投入，并且需要为收取工程款开具发票，***对应扣管理费也没有异议，故相应的管理费、税费也可从应付***工程款中扣除。

关于鼎立公司为工程施工直接支付的费用数额。鼎立公司提交的2018年3月1日与何某签订的绿化工程施工合同、报价清单、三次转账凭证和何某出具的3张收条与***提交的接警证明、调解协议能够相互印证，证明2018年3月因***施工的绿化工程需要整改，鼎立公司与何某签订合同约定由何某进行整改，工程价款为105897.6元（实际已付100000元），该款应从鼎立公司应付***的款项中扣除。鼎立公司主张2019年1月何某又进行补栽，2019年4月进行结算确定补栽的工程价款为82100元。但何某2019年11月5日出庭作证时陈述，在2019年5月又更换树苗，工程款大约8万多元，工程款还未进行结算，2020年6月24日出庭作证时陈述于2019年4月5日进行了结算。鼎立公司与何某的陈述以及结算单载明时间互相矛盾，何某的陈述也前后矛盾，且鼎立公司未提供其他证据证明存在第二次补栽，故对鼎立公司关于绿化工程进行第二次补栽的主张不予采信。鼎立公司一审主张的第39笔340元、第40笔5000元、第43笔2000元、第45笔4792元、第49笔680元、第53笔700元、第54笔3120元、第55笔945元、第57笔1300元、第58笔368元、第61笔中的300元材料款、第64笔6244元、第67笔773元、第68笔77元，合计26639元，为***退场后，鼎立公司为完成遗留问题的整改所支出的费用，有相应的票据和转账凭证证实，该部分费用应从鼎立公司应付***的款项中扣除。鼎立公司一审主张的第41、42、44、47、48、51、59、80笔计9420元为路灯安装、验收费用，因该部分工程已从***工程中剥离，故该部分费用不应从鼎立公司本案应付***工程款中扣除。鼎立公司一审主张的第52、60、61笔中相关餐费、路费计2403元包含了路灯施工费用，无法确定其他费用的具体数额，故亦不宜从鼎立公司本案应付***工程款中扣除。鼎立公司一审主张的第46笔452元转账凭证记载为北区报销款，不能确定是为本案工程所支出的费用，不应从鼎立公司本案应付***工程款中扣除。鼎立公司一审主张的第71、72、73笔工人工资计61712元，仅有清单，无相应的转账凭证，无法确定其真实性，对该部分费用不予采信。鼎立公司一审主张的第76、77、78笔为鼎立公司正常向员工发放的工资，虽然鼎立公司与***签订的内部承包合同约定鼎立公司派驻管理人员工资等由鼎立公司向***代扣代缴，但双方未确定具体的标准、人数以及实际派驻的时间，鼎立公司直接以其向员工发放的工资主张系代***支付的费用，不应得到支持。

关于应扣税金。鼎立公司与***签订的内部承包合同约定，营业税、所得税、成本税、地、地方或行业规定税费鼎立公司按规定税（费）率向***代扣代缴。鼎立公司为开具工程款发票，已支付税金23849.47元、19819.82元、36363.64元、7142元，该部分款项可从鼎立公司本案应付***工程款中扣除。鼎立公司一审提交的应税金额为899038.84元的税收缴款书，载明的所得税为44951.94元，该笔应税款项未超过本案中应付工程款数额，税金明确，可从鼎立公司本案应付***工程款中扣除。上述应扣税金合计132126.87元。对其他税费，双方对税率存在争议，暂无法确定具体数额，可由双方在之后的工程款支付中结算。

关于管理费。鼎立公司与***签订的内部承包合同约定，***按工程投标总造价的2%向鼎立公司上交管理费，于工程款支付至50%时管理费一次性扣清。根据目前付款情况，已达到扣除管理费的条件。根据投标总价计算的管理费33107.88元【1655393.97元×2%】，应从鼎立公司本案应付***工程款中扣除。

综上，鼎立公司为工程支付并可从本案应付***工程款中扣除的费用以及管理费数额合计297771.35元。

关于鼎立公司为***代付款项的数额。***对鼎立公司一审提交的证据1至证据38以及证据50中鼎立公司代付的费用共计622543元没有异议，对鼎立公司代付的该部分费用予以认定。一审中，***陈述鼎立公司2018年2月2日代***向庄连军支付材料款20000元，二审中也认可计入本案工程代付款中，该20000元也应认定为鼎立公司在三树新城幼儿园工程中为***代付费用。鼎立公司一审主张2018年2月14日代***向解怀昌支付工资2000元，并提交了***在涉案工地的技术员郑明超签字的欠解怀昌工资的证明和银行转账凭证，***在一审第一次质证时对该笔代付款予以认可，之后不予认可又未能提供证据推翻之前的意见，故该2000元应认定为鼎立公司代***支付的费用。郑明超出具的证明不能反映2018年2月14日向解怀昌支付2000元后还有剩余款项，鼎立公司主张其2019年1月11日向解怀昌支付1106年也是代***支付欠款，但未能提供***欠解怀昌该笔款的证据，对鼎立公司该主张不予采信。鼎立公司主张的第56笔2018年2月27日向闫长海支付的1715元，有***2017年9月15日签字确认的应付闫长海劳务费32625元的清单，在此之前鼎立公司已代***支付19000元，尚未付清清单载明款项，2018年2月27日鼎立公司又向闫长海支付1715元，并有银行转账凭证印证，该1715元应认定为鼎立公司代***支付的费用。综上，鼎立公司在三树幼儿园工程中为***代付的款项数额应认定为646258元，该款应作为鼎立公司已付工程款。

综上，鼎立公司目前应付***工程款920033.51元，鼎立公司为***代付费用、鼎立公司为工程支付并可从应付***工程款中扣除的费用以及管理费数额合计944029.35元（297771.35元+646258元），已超出鼎立公司目前应付***工程款数额，故鼎立公司目前不欠***工程款。对剩余工程款***可在付款条件成就后另行主张。

关于履约保证金。鼎立公司与***签订的内部承包合同约定按招标文件规定向发包方缴纳的工程履约保证金由***缴纳，鼎立公司一审中也认可于2017年2月14日向***收取的90000元用于交纳履约保证金，该款应认定为***向鼎立公司缴纳的履约保证金。鼎立公司一审中主张该款是***给的好处费，二审中又主张是前期投标报名、标书制作及报酬费用，但均未提供证据证实，对鼎立公司的主张依法不予采信。鼎立公司已于2020年1月2日收回履约保证金，鼎立公司也未主张存在履约保证金不应返还的情形，故鼎立公司应向***返还履约保证金90000元并支付逾期付款利息。

关于开源公司的付款责任。开源公司目前应付鼎立公司1062301.8元，已付989662.8元，尚欠72639元，故开源公司应在72639元限额内对鼎立公司欠***的款项承担连带付款责任。

关于***主张的一审程序问题。涉案工程款应由***、鼎立公司向开源公司提交结算资料，移送审计局（或财政局）或其委托的具有相应资质的建设工程造价咨询机构审计确定，故虽然一审法院以***未足额交纳鉴定而终止鉴定不当，但不影响本案的正常审理。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，一审判决驳回***全部诉讼请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省**市宿城区人民法院（2019）苏1302民初3666号民事判决；

二、**鼎立建设有限公司于本判决生效之日起三日内返还***履约保证金90000元，并自2020年1月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场1年期报价利率计付利息至付清款之日止；

三、**市开源置业有限公司在72639元限额内对前述款项承担连带清偿责任；

四、驳回***其他诉讼请求。

一审案件受理费17886元、保全费5000元，合计22886元，由***负担19586元，由鼎立公司负担3300元；二审案件受理费17145元，由***负担15095元，由鼎立公司负担2050元。

审判长　　覃卫东

审判员　　黄亚非

审判员　　庄云扉

二〇二〇年十二月九日

书记员　　吴红利