大庆乳业建筑安装有限公司与大庆市燕都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民事判决书

（2017）黑06民终791号

上诉人（原审原告）：大庆乳业建筑安装有限公司，住所地大庆市萨尔图区东风路23号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，黑龙江杜兴林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大庆市*都房地产开发有限公司，住所地大庆市让胡路区东环路东侧、让区民营科技园水榭绿洲A2－1号商住楼。

法定代表人：沈灼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，黑龙江中油律师事务所律师。

上诉人大庆乳业建筑安装有限公司因与被上诉人大庆市*都房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初3056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人大庆乳业建筑安装有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人大庆市*都房地产开发有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人大庆乳业建筑安装有限公司（以下简称乳业公司）上诉请求：一、撤销大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初3056号民事判决，将本案发回重审；二、上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：2008年2月25日，上诉人与大庆市*都房地产开发有限公司（以下简称*都公司）订立建设工程承包合同，上诉人为被告开发建设的*都第一城一期工程进行施工。但工程竣工后被上诉人迟迟不进行对账决算。一审法院将被上诉人私下与案外人***的结算认定为上诉人与被上诉人之间的结算，明显不当。本案没有将***列为被告，导致案件基本事实无法查清，这严重损害了上诉人的合法权益。综上，请求将本案发回重审。

被上诉人*都公司辩称：一、一审时上诉人一再主张***是其公司的代表人，要求追加***作为被告，后又不同意追加其为被告。现在上诉又主张没有列***为被告无法查明案件事实，自相矛盾。二、2008年2月25日，我公司与上诉人订立了工程承包施工合同，将涉案工程发包给乳业公司施工。2008年4月10日，上诉人授权***领取工程款并进行结算。在施工过程中，***代表上诉人领取了26733328.9元的工程款。2011年5月12日双方进行了计算，确定涉案工程应付款为28934311元，仅有309128.31元未付。三、在上诉人的其他案件中，将我公司列为被告。我公司应诉时发现，上诉人虽然取得了涉案工程，但并未实际施工，而是全部转包给了案外人曲文才，涉案工程与吉林市北大湖建筑安装工程有限责任公司无关。本案和金鑫诉曲文才、上诉人及我公司的案件密切相关，建议一并审理。四、上诉人将涉案工程转包给曲文才，不能取得规费，无权开具建筑行业发票，税款只能由我公司代缴，不存在向施工方支付税款的情形。根据合同相对性原理，一审法院判决我公司向上诉人支付剩余工程款，我公司不持异议。

上诉人乳业公司向一审法院起诉请求：一、判决被告*都公司给付拖欠的工程款30万元；二、被告*都公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2008年2月25日，原告乳业公司与被告*都公司签订建设工程施工合同，工程名称为*都第一城一期续建工程第一标段，发包方为*都公司，承包方为乳业公司，合同载明项目经理为***。合同签订生效七日内支付工程价款25%的预付款，其中包括本工程安全费用的50%。每月按监理单位及发包人核定完成的工作量的60%支付，工程完工经竣工验收（停含档案验收）并备案通过后，付至合同价的95%，质量保修期满后付至审定造价的100%。关于竣工结算，双方约定按省市及建设单位有关结算规定。在该合同补充条款中，结算方式约定执行《2000年黑龙江省建设工程预算定额》、《2007年黑龙江省建筑安装工程费用定额》、《大庆市定额单价表》和《2007年大庆市工程造价信息》。人工费35.05元/工日，甲供材料和设备按照发包人确认的价格进入工程结算，在财务结算中按照实际发生金额扣除，超定额消耗量使用的材料和设备由承包人自负。在该合同尾部承包人处加盖有原告乳业公司的公章，法定代表人处有***的签字及名章，委托代理人处有***的签名。2008年4月10日，原告乳业公司出具授权委托书一份，内容为：“本授权委托书声明：我***系大庆乳业建筑安装有限公司的法定代表人，现授权委托大庆乳业建筑安装有限公司的***同志为我公司法定代表人授权委托代理人，我承认代理人全权代表我公司对*都第一城水榭绿洲一期续建工程A2－7#、A2－8#的施工管理、财务结算等业务全权负责。”2011年5月9日，原、被告经结算，确认A2－7、8#住宅楼工程造价为28934311元（其中劳动保险基金919319元、税金972535元）。2011年7月6日，被告*都公司出具说明一份，内容为：“*都第一城水榭绿洲小区A2－7#、A2－8#楼工程应缴纳的建筑工程规费和税（包括企业所得税）均由大庆市*都房地产开发有限公司缴纳。”

另查明，被告已给付原告工程款26733328.69元。原告对被告通过银行转账的方式给付工程款268万元及材料款3822389.30元没有异议，对于其他***签字的不予认可。

又查明，2008年1月，原告乳业公司与吉林市北大湖建筑安装工程有限责任公司（以下简称北大湖公司）签订建设工程施工合同一份，工程名称为：*都第一城水榭绿洲A2－7#、A2－8#住宅楼工程，合同价款（按甲方大合同）约2200万元。在该合同尾部曲文才以北大湖公司代表人的身份签字。在萨尔图人民法院审理的（2013）**初字第18号案件原告提交的追加被告申请书及2011年7月20日原告向萨尔图公安分局提交的报案书中，原告乳业公司均称其将涉案工程发包给北大湖公司。2011年12月26日，曲文才出具情况说明一份，其承认挂靠北大湖公司对涉案工程进行了施工，其后曲文才又陈述其系借用北大湖公司的资质进行施工。

一审法院认为：被告*都公司将工程发包给原告乳业公司，双方之间形成了建设工程施工合同关系，双方均应按合同约定积极履行各自义务。原告乳业公司虽将涉案工程转包他人，存在严重违约行为，但该工程现已全部竣工验收并交付使用，故被告仍应依据合同向原告支付剩余工程价款。关于被告应给付的工程款数额，涉案工程造价已经原、被告双方确认为28934311元，原告虽对此提出异议，但未提交充分的证据予以反驳，故对原告要求对涉案工程造价进行重新计算的请求不予支持，涉案工程造价应以28934311元为准。被告主张已给付工程款26733328.69元，与庭审中其所提交的账目相互符合，对此予以确认。原告对其中被告通过***给付的款项提出异议，对此一审法院认为，因原、被告在建设工程施工合同中明确***为涉案工程的项目经理，且原告在出具的授权委托书中亦明确***全权代表原告对涉案工程的施工管理、财务结算等业务全权负责，故***作为原告的代理人所收取的款项应视为原告所收取，应计入被告已给付原告的工程款数额内。关于税金1891854元，因被告承诺由其负责缴纳，故不再向原告支付。综上，被告需给付原告工程款的数额为309128.31元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决一、被告*都公司于判决生效后五日内给付原告乳业公司工程款309128.31元；二、驳回原告乳业公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。上诉人乳业公司向本院明确其诉讼请求为831.2万元。

本院认为：上诉人乳业公司在一审立案起诉时要求依法判令被上诉人*都公司支付工程款30万元，但主张仅为暂定金额，具体金额以实际对账结果为依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。该条款是对原告增加诉讼请求时限的规定，将增加诉讼请求的时间限定在案件受理后，法庭辩论结束前。本案中，上诉人乳业公司在一审法庭辩论结束前仍没有最终确定其诉讼请求的金额，因此其诉讼请求未发生变化，应当认定为30万元。二审期间，上诉人乳业公司虽向本院明确了其最终的诉讼请求，但该诉讼请求已超出了一审确定的金额。上诉人乳业公司现对诉讼请求予以增加，已超过了上述司法解释规定的时间限制，在被上诉人*都公司不同意调解的情况下，本院在二审期间不予处理。

综上所述，大庆乳业建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人大庆乳业建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年五月十六日

书记员***