大庆市庆达建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷一案
发布日期: 2013-11-17
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上诉人（原审被告）大庆市庆达建筑工程有限公司，住所地大庆市龙凤区。 被上诉人（原审原告）***，男，1971年5月30日生，住绥化市青冈县。 上诉人大庆市庆达建筑工程有限公司（以下简称庆达公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，大庆市中级人民法院于2010年6月22日作出（2008）庆民二初字第5号民事判决。庆达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人庆达公司的委托代理人闫晓峰，被上诉人***及其委托代理人袁畅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2005年6月1日，***冒用南通五建建设工程有限公司（以下简称南通五建）的资质，以该公司的名义与庆达公司签订《陆达发展中心3号楼工程发包协议》（以下简称《3号楼发包协议》），约定庆达公司将陆达发展中心3号楼（以下简称3号楼）承包给***施工，工期自2005年5月31日至2005年10月31日，建筑面积8705平方米，承包价每平方米850.00元，合同总价款为7,399,250.00元。在***进行施工过程中，庆达公司增加了部分工程，现双方对增加的工程均无异议的部分有：***施工的场坪工程3,600,000.00元（已付100,000.00元）、给水外网150,000.00元、甲方借料34,555.00元、会议纪要增加75,000.00元，庆达公司已向***付款、有***签字认可收到的款项为7,796,891.00元，材料二次鉴定费30,000.00元，由***承担。双方对增加的工程有异议的部分经鉴定，3号楼工程量变更及增加部分工程款项为584,741.60元。2006年6月，***借用大庆市龙凤区建筑工程公司（以下简称龙凤公司）的资质，与庆达公司签订《建筑工程施工合同》，约定：庆达公司将龙祥2号楼（以下简称2号楼）承包给***施工。在施工中，龙凤公司没有投入资金，也未参与施工，并向庆达公司出具授权委托书，说明工程由***直接向庆达公司结算，在本案诉讼过程中，庆达公司对***借用其他单位资质，但其为实际施工人一事予以认可。现工程已于2006年11月竣工验收合格并投入使用，庆达公司共向***支付工程款7,121,216.00元；双方同意扣除专业队伍施工费1,612,796.00元，即该工程经鉴定，增加的工程量及外委材料金额1,152,094.30元（双方同意鉴定金额）和塑钢窗费用460,702.44元（双方同意单价和面积计算的金额），两项合计庆达公司应退还***保证金100万元；2号楼负责人李孟有签字的“龙祥小区工程结算表”中，确定施工面积为11673.96平米，结合双方举证、参照合同约定及鉴定报告，初步应认定工程总价款应为8,628,122.80元，其中包括（一至六层7,330,700.30元，室外楼梯39,385.90元，一层夹层171,534.00元，阁楼730,532.00元，车库夹层调整后的价格为355,971.00元）。参照《建筑工程施工合同》第四条，约定车库和上面夹层按照一层计价为每平方米880.00元，但由于***认可庆达公司负责人李洪刚工程结算表中一至六层每平计价为770.00元，故车库夹层应当按照770.00元的单价计算。因此，车库夹层调整后的价格为355,971.00元。另：庆达公司同意向***补差138,718.00元；***收款中有300,000.00元为施工队的人工费，由庆达公司的法定代表人李孟有签字同意承担，应由庆达公司承担；暂设由***提供，***认可已支付了20,000.00元，庆达公司法定代表人李孟有签字另外有35,000.00元，由公司承担。合同第四条约定，商服后车库和上部夹层按照一层计价，第九条第六项约定，浇筑使用商品混凝土每层增加1万元。因庆达公司无证据证明***存在违约行为，故应按合同约定，再补偿40,000.00元。合同第十二条约定，庆达公司代扣代缴***应上缴的各种税费。综上，2号楼庆达公司应向***支付的工程总价款为：8,628,122.80元+138,718.00元+300,000.00元+40,000.00元+35,000.00元=9,141,840.80元。扣除庆达公司已向***支付的7,121,216.00元，专业队伍施工费1,612,796.00元，还应支付407,828.80元工程款（9,141,840.80元-7,121,216.00元-1,612,796.00元）。审理中，根据双方对涉案部分工程价款提出鉴定申请，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，结论为：1、2号楼增加工程量及外委材料价格（除塑钢窗外）为1,152.094.30元；2、3号楼工程量变更及增加部分鉴定结果为584,741.60元。 ***在原审诉称，（一）2005年6月1日，***借用南通五建的资质与庆达公司签订《3号楼发包协议》，约定庆达公司将3号楼工程承包给***施工，工期自2005年5月31日至2005年10月31日，建筑面积为8705平方米，承包价每平方米850.00元。自二层平口时庆达公司支付80%工程款，工程竣工即结算，3%保修金留一年。由于庆达公司频繁进行技术变更，发生了大量新增施工项目，需要以鉴定结论确定工程款数额。由于庆达公司原因，工程施工跨年至2006年11月才举行竣工仪式。（二）2006年6月，***借用龙凤公司的资质与庆达公司签订《建筑工程施工合同》，约定庆达公司将2号楼工程发包给***施工，建筑面积以实际完成施工面积为准计算，承包价格按照不同部位确定了各自标准。同时约定，***预交保证金1,000,000.00元，待一层封顶时庆达公司返还；自二层开始时庆达公司支付工程款，达到竣工验收条件付总工程量的90%，验收后付7%，3%保修金留一年。其他条款在合同中均有约定。现工程已按照约定竣工并验收合格交付使用，但庆达公司仅支付约6,800,000.00元工程款，1,000,000.00元施工保证金未予返还。以上两项工程共拖欠***工程款4,000,000.00余元。请求判决庆达公司给付拖欠工程款暂定4,400,000.00元，具体数额以鉴定结论为准；庆达公司给付自2006年11月1日至判决给付之日止的利息，并由庆达公司支付违约金；诉讼费、鉴定费由庆达公司负担。 庆达公司辩称，涉案的两项工程均是以法人名义与庆达公司签订的合同，***为代理人，故***以代理人身份参与诉讼主体资格不适格。经庆达公司核对帐目，2号楼工程款已经多付，3号楼还有一部分没有结算。工程完工后，***不积极对帐，2号楼至今没有正式交接手续，也没有竣工手续。 原审判决认为，本案系建设工程施工合同纠纷，***为自然人，依据相关法律规定，其无建设工程承包及施工的资质，但在本案中，***冒用和借用有资质施工企业的营业执照与庆达公司签订的两份合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”应认定为双方签订的两份合同无效。由于***已对2号和3号楼工程进行了施工，现虽工程未经竣工验收，但庆达公司已经对两个工程实际接收并使用，且未提出质量问题。因此，虽然双方签订的两份合同无效，依据相关法律规定，关于工程款的支付可参照双方合同约定，庆达公司仍应向***支付工程款。 关于2号楼工程款的认定问题。李洪刚系庆达公司2号楼的负责人，其所签字确认的明细表内容，可以视为庆达公司对***施工内容和工程量的认可，***对个别项目如有异议，应当提供证据证实，否则应以该明细表中内容为准。参照2号楼《建设工程施工合同》第四条，约定车库和上面夹层按照一层每平方米880.00元价格计算，但由于***认可庆达公司负责人李孟有工程结算表中一至六层每平计价为770.00元，故车库夹层应当按照770.00元单价计算；由于***没有举证证实室外楼梯的实际面积，故该面积还应以庆达公司结算表中认定的51.15元为准，其金额应以“龙祥小区工程结算表”中的39,385.90元为准。刘某某与***之间是施工合同关系，没有***授权及事后追认，其收款与***无关，应视为个人行为，后果由刘某某自行承担。另外，庆达公司同意承担***已经支付的人工费300,000.00元。《建设工程施工合同》中虽然约定由庆达公司代扣代缴工程税费，只有实际代缴后，庆达公司才能扣除，但由于工程竣工已三年多，庆达公司至今没有缴纳此笔税费，故该税费应由***自行承担，***不再要求庆达公司代扣代缴，对此应予支持。另外，由于工程施工已经结束，根据合同约定，应退还100,000.00元保证金。结合上述事实中认定2号楼工程，庆达公司应向***支付拖欠的工程款407,828.80元。因此，庆达公司应向***支付2号楼工程和保证金，两项合计1,407,828.80元。 关于3号楼工程款的认定问题。参照《3号楼发包协议》约定的工程总价款7,399,250.00元，后增加工程量双方无异议部分，即***施工的场坪工程360,000.00元（已付100,000.00元）、给水外网150,000.00元、庆达公司供料34,555.00元、会议纪要增加75,000.00元、庆达公司已向***付款、有***签字认可的款项为7,796,891.00元，材料二次鉴定费30,000.00元，由***承担。后增加的工程量双方有异议部分经鉴定，3号工程量变更及增加部分为584,741.60元。刘某某与***之间是施工合同关系，没有得到***的授权或追认，同时，庆达公司没有证据证明自己有理由相信刘某某是***的代理人可以取款。故刘某某取款与***无关，应视为是刘某某的行为，后果由刘某某自行承担。关于《3号楼发包协议》约定预交保证金500,000.00元，因***没有对500,000.00元保证金进行主张，且没有提供交款证据，故不予审理。结合上述事实，庆达公司还应向***支付工程款676,655.60元（7,399,250.00元+260,000.00元+150,000.00元+34,555.00元+75,000.00元+584,741.60元-7,796,891.00元-30,000.00元）。 关于欠款利息问题。由于庆达公司怠于履行付款义务，给***造成一定经济损失，应由其承担利息损失。由于涉案工程于2006年11月举行竣工仪式，对***请求自2006年11月1日按银行同期贷款利率支付利息的主张，予以支持。因双方没有约定违约金且***已主张利息损失，故对其请求违约金的主张不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、庆达公司给付***3号楼工程款676,655.60元，2号楼工程款407,828.80元，返还保证金1,000,000.00元。以上合计2,084,484.40元，于本判决生效后十日内一交性给付；二、庆达公司向***支付上述款项自2006年11月1日至判决生效之日，按照中国银行同期贷款利率支付利息。案诉讼费用42,000.00元，庆达公司负担19,897.35元，***负担22,102.65元；鉴定费用35,000.00元，由庆达公司负担。 庆达公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求驳回***的诉讼请求，并由其承担本案诉讼费和鉴定费。其理由为：(一)关于2号楼部分。1、一审法院根据李洪刚的签字确定2号楼房面积不当。该结算单中只有庆达公司单方结算意向，不具有法律效力，应当按照《建筑面积测量规范》确认。2、庆达公司法定代表人签字的35,000.00元暂设费，其目的为庆达公司已支付此款，不需要从***工程款中扣除，但一审判决庆达公司再次支付此款，属于重复计算。3、补偿混凝土费用问题。庆达公司工地负责人李洪刚出具的结算单，欲补偿***混凝土费用20,000.00元，承诺每使用一层补偿10,000.00元，其施工只有两层使用混凝土，应补偿20,000.00元，而一审法院确按60,000.00元补偿，即对未使用混凝土的其余四层也判决在补偿范围内不当。4、刘某某签字领取的70,000.00元，应视为支付给***的工程款。刘某某为***的施工队长，二人之间为劳务分包合同关系，且庆达公司是按照《农民工工资支付办法》的规定支付的人工费。另外，庆达公司已按照与***和刘某某等劳务分包人，于2008年1月31日签订《协议书》的约定，支付给刘某某等劳务分包人的人工费。5、对该工程有关税费和规费，庆达公司应代扣代缴，从工程总造价中扣除。按照合同约定以及庆政办发[2005]8号文件的规定以及合同约定，***应承担税款211,633.36元、工程定额测定费5,994.62元、建设工程养老保险费198,822.48元。(二)关于3号楼部分。1、鉴定机构鉴定结论给排水部分的工程款为866.66元，没有任何依据，且该工程属于固定价，此款不应另行计算。2、围墙、暂设、厕所部分不应另行计算工程款，理由同上。3、吕某某签证部分的工程款372,988.72元不应记取。其签证没有得到庆达公司和监理公司相关人员确认，在吕某某签证的8页工程洽谈记录上，加盖庆达公司技术专用章，不是用于工程的印章，其中有7页已含在工程总造价中，不应另行记取，只有第3页属于设计变更，可另行记取，但鉴定机构没有明确此款的具体数额而不应认定。4、***领取的138,350.00元工程款，应从已付工程款中扣除。***与刘某某是劳务分包合同关系，庆达公司给付刘某某的人工费应视为给付***工程款。5、该工程应当由庆达公司代扣代缴的相关费用及理由，同上述2号楼的第5个问题。其中***应承担建设工程养老保险费260,795.66元，工程定额测定费7,863.00元。(三)原审判决支持***利息不当。合同未约定利息，***在原审中并未主张损失，而是直接主张利息，在双方没有约定利息的情况下，原审判决支付利息没有法律依据。。 ***辩称，（一）关于2号楼部分。1、2号楼面积是庆达公司确定的，***不予否认。2、暂设由***搭建，费用由***垫付。故庆达公司法定代表人签署“由公司承担”，应理解为将此款支付给***。3、***已按照合同第九条第（六）项的约定，六层房屋均使用了混凝土，庆达公司主张没有使用但没有提供相关证据加以证实，不应得到支持。4、刘某某的签字问题的意见，与3号楼刘某某问题的意见一致。5、关于税费问题。合同约定由庆达公司承担此款，其主张代扣代缴，但未提供相关缴费票据而不应得到支持。（二）关于3号楼部分。1、庆达公司上诉主张的1、2、3个问题，均属于通过司法鉴定确定的工程款数额。庆达公司虽对鉴定结论提出异议但未申请重新鉴定，该鉴定结论应当作为本案定案依据。2、刘某某并非***的代理人，对其行为***不予认可，其收取工程款行为与***无关。3、税费问题的意见，与2号楼的意见一致。 本院经审理除以下事实外，其他事实与原审法院判决认定的事实一致。 庆达公司向本院提供三份证据，证据一、刘某某于2011年2月28日向大庆市龙凤区人民法院起诉***和庆达公司，请求其二被告给付人工费、机械费和利息；证据二、大庆市龙凤区人民法院下发（2011）龙民初字第224号案件的开庭传票；证据三、大庆市龙凤区人民法院下发（2011）龙民初字第224号案件的举证通知书。欲证明，刘某某提起诉讼的诉讼标的中，是否包含本案中的138,000.00元不清，须经庭审后才能够知道。 ***对证据的真实性没有异议，但认为这三份证据与本案无关，大庆市龙凤区人民法院应当等待本案处理结果。 本院对上述证据的真实性予以确认，但该三份证据不能证明与本案有关。 双方当事人签订的《3号楼发包协议》第三条第二款约定：“施工中因甲方修改图纸增加工程量3,000.00元以内不签证，超出3,000.00元签证，按市场价格结算。 本院审理期间，对工程款结算的问题，双方当事人均认可2号楼一至六层每平方米按880.00元，阁楼与底层夹层每平方米按550.00元计算；3号楼每平方米按850.00元计算。 本院认为，原审判决认定***无建设工程承包及施工的资质，冒用和借用有资质施工企业的营业执照与庆达公司签订2号楼《建设工程施工合同》和《3号楼发包协议》，违反法律强制性规定，合同均无效正确。 关于2号楼房面积问题。***举示庆达公司负责人李洪刚签字的“龙祥小区工程结算表”，证实2号楼的面积，已完成举证责任。庆达公司抗辩主张应当按照有关规定计算面积，作为认定该楼房总面积的依据，但其在一、二审法院审理期间均未申请鉴定，故本院对其该请求不予支持。 关于2号楼35,000.00元暂设费的承担问题。***提供了一份庆达公司对***在2号楼进行扣款的结算清单，由庆达公司法定代表人李孟有在该结算清单第八项“扣暂设费35,000.00元”后签字注明“由公司承担”，为法人行为，即同意由庆达公司支付此款。故庆达公司提出此款应由***承担的上诉主张，本院不予支持。 关于2号楼40,000.00元混凝土费用的问题。《建设工程施工合同》第九条第六项约定，使用商品混凝土每层增加10,000.00元（共计六层）。现2号楼已完工并交付使用，原审判决按六层计算，共增加60,000.00元工程款。而庆达公司主张只有两层使用商品混凝土，其余四层均未使用，未提供相关证据证明，故本院对其该请求不予支持。 关于刘某某签字领取2号楼70,000.00元工程款的问题。庆达公司与***均认为***与刘某某之间系劳务合同关系，而刘某某与庆达公司之间亦没有合同关系，其领取工程款的行为没有***的授权，事后亦未得到***的追认。因此，刘某某领取工程款不代表***，该款项应由庆达公司另行与刘某某解决。故本院对其该请求不予支持。 关于3号楼给排水部分的工程价款866.66元的承担问题。双方对该工程达成的结算方式为固定价，而《3号楼发包协议》第二条约定发包方式为“大包、包工包料”，施工范围应含有给排水工程。但此工程量为鉴定机构作出，鉴定结论证实此部分属于外网部分的给排水工程量，不属于合同内工程量。故庆达公司主张该工程属于固定价，此款不应计取的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于3号楼的围墙、暂设、厕所部分工程款为40,740.87元，是否应另行计取的问题。经鉴定机关进行现场勘察，双方相关人员签字核对无误，该工程确由***施工。但按照《黑龙江省建筑安装工程费用定额》的规定，该费用含在固定总造价合同之内。因此，庆达公司该上诉请求成立，本院予以支持。 关于吕某某在3号楼签证部分的372,988.72元工程款是否为增加的工程量问题。吕某某为庆达公司当时负责该工程的副总指挥，在其负责该工程期间，在工程洽谈记录上加盖个人名章和庆达公司技术专用章，加以确认，该事实符合《3号楼发包协议》第三条第二款3,000.00元以上给予签证并另行结算的约定。且从工程洽谈记录内容体现，均为设计变更或增加工程量，另有鉴定结论加以证实。因此，庆达公司主张不承担此款的上诉请求无事实根据，本院不予支持。 关于刘某某领取3号楼138,350.00元工程款如何认定的问题。其与上述2号楼中刘某某签字领取7万元工程款问题性质相同，同理，本院对庆达公司该上诉请求不予支持，该款项应由庆达公司与刘某某另行解决。 关于2号楼和3号楼工程有关税费是否应由庆达公司代扣代缴问题。由于上述两个合同无效，涉案工程为***个人施工，政府有关职能部门对涉案工程如何收取相关费用，是否能向***个人收取，如何进行处罚等相关问题，目前尚未实际发生，即庆达公司并未提供已缴纳上述各项税费的任何证据，属于待定状态。人民法院不能确定缴费对象、标准或处罚款项等。因此，应待实际发生后，双方可根据实际交费等情况另行主张。故在本案中，对庆达公司提出的该上诉请求，本院不予支持。 关于利息问题。涉案2号楼和3号楼工程已于2006年11月竣工、验收合格并投入使用，***在原审中亦主张利息损失。虽然双方未约定利息，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，故庆达公司提出不应给付***利息的上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决： 一、维持大庆市中级人民法院（2008）庆民二初字第5号民事判决第二项； 二、变更大庆市中级人民法院（2008）庆民二初字第5号民事判决第一项为：庆达公司给付***2号楼工程款407,828.80元，3号楼工程款635,914.73元，返还质量保证金1,000,000.00元，以上合计2,043,743.53元。 一审案件受理费42,000.00元，由庆达公司负担19,421.47元，***负担22,578.53元。鉴定费用35,000.00元，由庆达公司负担；二审案件受理费23,475.88元，由庆达公司负担23,000.00元，由***负担475.88元。 
