某某、某某与某某、某某、大庆中耀建筑安装工程有限公司、肇源县盛德房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

黑06民终3131号

上诉人（原审被告）：**，男，汉族。

委托诉讼代理人：张晓东，男，汉族。

委托诉讼代理人：王红叶，黑龙江竭诚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:***，男，汉族。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：于恩学，肇源县社区法律服务所工作者。

原审被告：大庆市中耀建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市高新区博学大街45号三层305室。

法定代表人：吕方志，该公司董事长。

原审被告：肇源县盛德房地产开发有限公司，住所地肇源县拉菲公馆小区。

法定代表人：王溪锋，该公司经理。

委托诉讼代理人：鲍俭，肇源县社区法律服务所工作者。

上诉人**、上诉人***因与被上诉人***、***、原审被告大庆中耀建筑安装工程有限公司（以下简称中耀公司）、肇源县盛德房地产开发有限公司（以下简称盛德房产公司）建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市肇源县（2016）黑0622民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人**委托诉讼代理人张晓东、王红叶、上诉人***委托诉讼代理人王玉宝、被上诉人***、***及其委托诉讼代理人于恩学、原审被告盛德房产公司委托诉讼代理人鲍俭到庭参加法庭调查，本案现已审理终结。

**上诉请求：一、请求二审法院撤销肇源县人民法院（2016）黑0622民初483号民事判决书，对此案件重新审理后，改判驳回一审原告***、***的诉讼请求，**不给付池楚城、***工程款924,720元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、夏树林不是工地施工负责人，不是**雇佣的工作人员。经过一审查明，夏树林是一审被告***雇佣的工作人员，其在工地仅仅是代表***对工程进度进行监督，所以夏树林的行为不能代表**。二、夏树林没有为被上诉人出具过结算单据。被上诉人在一审中提供的所谓结算单据，只是夏树林作为现场监督人对被上诉人工程量出具的一份证明，夏树林出庭作证时说明，如被上诉人要结算应通过现场工程师核算后，上报到公司（***）处进行核算，确定其具体工程款数额，而被上诉人***、***的工程款因工程量、扣款数额、未实际干活扣款数额等等与***发生争议，所以一直未结算，所以在没有结算情况下，应驳回被上诉人诉讼请求。三、肇源县盛德房产公司并没有将工程款全部支付给**、***，故盛德房产公司应承担连带责任。盛德房产公司与**、***及现场人员共同签字的单据明确写明，争议在外，也就是结算单据不包括***、***的结算数额，该款没有最终拨付。且经过庭审可以看出，盛德房产公司拨款数额明细与实际数额不符，不能确定盛德房产公司已将全部工程款支付给**、***，所以盛德房产公司不承担连带责任没有依据，一审法院判决错误。

***、***辩称，一、夏树林是上诉人**施工工地的负责人，虽然上诉人在上诉中予以否认，但案件事实和大量证据充分证明了这一点。第一、一审庭审中，已查清上诉人与发包方盛德房产公司签订了施工合同，并从2015年4月1日开始施工。而在2015年7月18日被上诉人与夏树林签订了建筑抹灰工程分包施工合同，并进行了施工。而合同约定的工程和实际施工工程均为上诉人承包的工程。第二、被上诉人施工结束后，于2015年11月19日，夏树林为被上诉人进行了工程结算，确定了施工价款。上述事实充分说明，如果夏树林不是上诉人**的工地负责人，怎么能有权代表**与被上诉人签订施工合同和进行施工结算呢？显然上诉人所称夏树林与其无关是不符合事实的。二、夏树林作为上诉人**的工地负责人，已为被上诉人出具了结算单，并不是上诉人**所谓的只是夏树林作为现场监督人对工程量的一份证明。从结算单的内容完全可以看出，结算单不但明确计算了施工的工程量，而且明确计算了施工项目的总价款2,397,341.40元，扣除了已付的工程价款148万元。明确记载了余款917,341.40元，外加理石踏步人工费7400元。同时在结算单中注明通过技术员核对无误。上述事实可以充分证明夏树林已为被上诉人的施工进行了结算，不是工程量的证明，而是名副其实的结算单。三、上诉人所称的结算程序由工程师到现场核算后，上诉人报到公司进行核算以及工程量存在争议与事实不符。夏树林是施工工地负责人，夏树林是施工工地负责人，夏树林一审出庭作证时自认在工地除了钱不管之外，其他全管。说明夏树林有权进行验收结算，同时在结算单中也注明通过技术人员的核对，技术人员包括工程师。所谓的上报公司，是由公司审核付款，而不是公司验收结算。同时，上诉人也不在公司，都是由管理人张晓东直接付款。至于工程量存在争议不是结算时发生的，而是在盛德房产公司为上诉人付了工程全款，所建楼房入住之后发生的。在被上诉人索要欠款到肇源县劳动局上访时，上诉人才提出工程量有争议，这完全是对拖欠人工费的借口。四、盛德房产公司与上诉人**结算时注明的争议在外，是盛德房产公司与上诉人**之间的约定，与被上诉人无关。一审庭审已经查明，盛德房产公司已将工程款全部拨付到位。只留质保金39万余元。上诉人将争议在外说成是其与盛德房产公司的结算单据不包括被上诉人的结算的数据，该款没有最终拨付，显然说不通，也与事实不符。综上，被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，采信证据得当，判决正确。上诉人的上诉理由完全与事实不符。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

盛德房产公司述称，盛德房产公司和**签订了土建工程等项合同，合同包括拉菲公馆的2#、8#、9#、22#、12#部分、13#、14#、15#、10-1#、20#地下车库，承包给**，工程总造价62,057,806.39元，2015年12月9日盛德房产公司与**、张晓东一方，***、夏树林一方签订对账确认书，由盛德房产公司支付工程款，张晓东代表**收44,770,731.94元，***收16,734,758.24元，合计61,505,490.18元，尚差552,316.11元（留的质保金），对账后***于2015年12月9日签订对账单后，支取10万元，***在总部借款20万元已转入答辩人账户。尚差252,316.11元,属于质保金。

***述称，一、夏树林并非***所雇佣的。二、依据2014年8月15日**与盛德房产公司签订的建设施工合同，能明确涉案工程的主体是**与盛德房产公司，而非***与盛德房产公司构建了建设施工合同，一审中被上诉人将***列为被诉主体是错误的。三、针对涉案工程***只是前期投资者，所以不能承担本案给付工程款的民事责任。

***上诉请求：一、请求撤销（2016）黑0622民初483号民事判决书，并依法改判上诉人不承担给付责任；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，导致判决错误。一、2014年8月15日,**与盛德房产公司签订了建设工程施工合同，***只是作为前期的投资者，而被上诉人在**签订合同之后承接了抹灰工程，此时，上诉人与涉案工程没有任何关系。而原审法院未查清案件事实就强行作出上诉人承担给付责任是错误的。二、一审判决程序违法，原审开庭前并没有依法给我方送达传票，就开庭审理了此案，以***缺席作出了判决，此种做法属于违反法定程序，***没有到庭答辩的机会，故此判决结果对***实属不公。

***、***辩称，根据一审盛德公司出示的2015年12月3日结算单据和**出示的2015年10月24日与***签订的协议书两份证据，可以充分的证明一审判决***承担连带给付责任是正确的，但***与**究竟是何种关系，被上诉人并不知情，同时，也与被上诉人无关。

肇源县盛德房地产开发有限公司述称，一、***、***抹灰的工程是2、8、9、14、15号楼抹灰工程，依据2015年10月24日**和***签订的工程转让协议书标明，***得到的转让施工是13、14、15、20、10-1号楼，这些整体转让给***，根据一审认定的有***转让施工的14、15号楼。二、根据盛德房产公司财务账记载的传票体现2015年12月9日有***、夏树林、**、张晓东签订的与盛德房产公司对账书确认，***、**各自支付工程款的事实，从而可以证明***和**对工程进行了施工。三、本案的发包方是盛德房产公司，与中耀公司没有发包关系。四、双方的结算表，虽然有争议事项，但是到目前为止未发生争议事实。所以盛德房产公司对整体工程已结算完毕，与盛德房产公司再无关系。

**述称，一、***上诉的部分内容不属实，根据发包合同，**是2014年8月15日与盛德房产公司签订的合同，但实际上**真正接收的时间是在2015年4月1日，早在2014年7月份，该工程就已经实际施工，该工程实际承包人是***，夏树林是他现场总管理人员，夏树林在2014年7月19日就代表***在该工地进行管理，2015年4月1日**接收后，因为盛德房产公司与**未签订书面的承包合同书，所以**在盛德房产公司的要求下与盛德房产公司签订了合同书，时间写在了2014年8月15日，但是在一审中***在前期施工，夏树林代表***这一事实均已查清，上诉人及被上诉人均无异议，包括夏树林本人到庭作证已对该事实作出了陈述，在工地代表**进行管理的只有张晓东，没有夏树林。二、本案中，夏树林为被上诉人提供的那份工程量认证书并不是结算单据，夏树林为此曾在一审专门出庭作证说明该问题，被上诉人的工程款未结算是由于还有工程未完工，双方对工程量的具体数额发生争执，以及被上诉人的工程质量出现问题，***才没有与被上诉人进行结算。

大庆市中耀建筑安装公司未向本院提交答辩意见。

***、***向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令被告给付欠农民工的工资款924,720元；二、由被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：2014年8月15日,被告盛德房产公司将盛德拉菲公馆13、14、15、20号楼土建、给排水等工程发包给**，双方签订合同书及工程质量保修协议，约定2015年8月25日竣工。2015年7月18日原告***经张晓东介绍承包盛德拉菲公馆二期2号楼、8号楼、9号楼、14号楼、15号楼抹灰工程，并代表湖北孝感抹灰队与工地现场施工负责人夏树林签订《建筑抹灰工程分包施工合同》，约定承包价格按建筑面积（图纸显示面积）计算每平方米66元。付款方式每栋楼内外墙完工后按工程量的60%拨付，验收后付30%，完工后留10%保质金余款一月内结清。夏树林在合同中签字后，又写上“大庆中耀建筑安装公司”，但未加盖该公司公章。张晓东受**雇佣，工程价款是夏树林、张晓东与原告协商确定。被告**进行部分施工后，2015年10月24日经盛德房产公司同意**将承包的上述工程交给***施工并签订协议书，约定原合同中的权利义务由***履行，工程费各项支出双方自由结算，与开发单位无关。开发单位只对工程费统一结算，不参与二人的清算。该转让协议同时证明**又承包2号、8号、9号楼、12-1号楼工程。原告施工后，被告**委托张晓东陆续支付原告工程款148万元。2015年11月19日夏树林对原告完成的抹灰工程进行清算，扣除原告没有施工的地热工程每平方米6元，原告施工的总面积以每平方米60元计算加上连廊粘砖和理石踏步人工费共计2,404,741.4元，已付148万元，尚欠924,741.4元。原告据此要求被告给付。2015年12月3日拉菲房产公司代表人与**、张晓东及***等人对大清包、大包工程进行结算，总价款62,057,806.29元，各方签字确认，争议除外。2015年10月24日盛德房产公司支付给**工程款44,770,731.94元。2015年12月9日盛德房产公司代付工程款13,466,194.94元，此款加上盛德房产公司其他支付款项，确认支付***工程款16,734,758.24元。上述事实有***、夏树林、张晓东、**在对帐确认书中签字和***单独出具收据证实。2016年3月1日盛德房产公司又支付给***工程款10万元。盛德房产公司共支付被告**、***工程款61,605,490.18元，余款盛德公司预留保质金。关于张晓东支出工程款明细与本案无关，不予确认。证人夏树林出庭证实其为原告出具的抹灰工程结算明细未得到***、**认可，二被告对原告没有施工的地热扣款标准、罚款分配及阁楼存在争议，因此原告工程款至今未付清。一审法院认为，被告盛德房产公司开发拉菲公馆二期，将工程发包给**，之后又同意**转让给***，被告**、***未取得建筑施工企业资质，双方签订的承包合同及转让协议无效。原告不具有劳务作业法定资质，其承包行为亦是无效。原告与夏树林签订的承包合同中，未加盖中耀建筑公司公章，不能证明施工单位为被告中耀建筑公司或中耀建筑公司与其他被告之间存在挂靠关系。故该公司不承担责任。夏树林作为工地施工负责人，虽无开发公司及承包人的明确授权，但与**所雇佣的张晓东共同协商确定原告承包价格，张晓东代表**已支付原告部分工程款，表明**对原告的施工行为认可。夏树林为原告出具的结算单据，应视为代表承包人**、***所为。被告**将工程转让给***，双方对工程款支付情况未清算，对外应共同承担给付责任。被告盛德房产公司与原告无合同关系，且按合同约定预留一定保质金外，其余工程款已全部支付给被告**、***。根据《最高人民法院关于<审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告起诉被告盛德房产公司承担责任无事实和法律依据。关于被告**、***与原告争议的罚款问题，另行解决。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于<审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第一条、第二十六条规定，判决：一、被告**、***连带给付原告***、***工程款924,720元，于本判决发生法律效力后立即履行；二、被告大庆市中耀建筑安装公司不承担给付责任；三、被告肇源县盛德房地产开发有限公司不承担给付责任。案件受理费13,047元，由被告**、***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***申请证人出庭作证，欲证明夏树林并非其所雇佣的。***、***质证称，证人的陈述部分属实，部分不属实，对被上诉人与**签订了施工合同及实际履行并进行结算，该工程已经竣工并交付使用，结算先期无争议，后期才提出异议的陈述是属实的，但是不知道他与**是什么关系不属实，且有些陈述与一审不一致。盛德房产公司质证称，证人陈述部分属实，部分不属实。合同以内的面积属实，证实**与张晓东、***与夏树林在盛德房产公司支付的款项属实。不属实的是证人不知道谁雇佣的他，2015年10月24日，**将剩余工程已经转让给***，2015年11月18日开始夏树林就代表***在盛德房产公司进行支付款项、购买原材料等，一直到工程结束。**质证称，我方认为证人对到底谁雇佣他的陈述是虚假的，证人说张晓东给他发两个月工资的陈述不属实，且对***和**什么时间接手的工程在一审中已经查的非常明确。证人对于和盛德房产公司和二被上诉人结算的问题的陈述是属实的，这些事也是***亲身经历的。本院认为，首先该证据不属于二审新证据的范畴，其次，根据该证人的陈述，证人并不知道自己受雇于谁，虽然陈述**的代理人张晓东给他发了两个月的工资，但是**方对此不予认可，在没有其他证据佐证的情况下，该证人证言不能证明***想要证明的问题。

本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷。根据各方当事人一二审的陈述，以及提交的证据可以证实，工程初期，夏树林是受***雇佣到施工工地。在**承包该工程后，夏树林作为工地施工负责人，虽然与***、***签订合同时没有开发单位及承包人的授权，但与**在工地的代理人张晓东共同协商确定被上诉人的承包价款。且张晓东已代表**向被上诉人支持了148万元的工程价款，这表明对于被上诉人的施工，**是认可的。对于**提出的夏树林于2015年11月19日为被上诉人出具的并非是结算单据的主张，本院认为，从单据的内容看，不但明确计算了工程面积，而且明确计算了施工项目的总价款，且经过了技术员的核对无误，故该单据应认定为结算单据。对于**提出的对被上诉人的施工存在质量问题以及结算单据上施工面积不属实的主张，由于**并没有提供充分的证据予以证明，且该工程已经实际交付使用，故对**的该项请求，本院不予支持。对于**与***对欠付被上诉人的工程款是否承担连带责任的问题，虽然**将工程转包给***，但是双方均在与盛德房产公司的结算文件中签字，且盛德房产公司也分别为二上诉人支付了工程价款，故可以认定双方对涉案工程是共同承包的关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十七条的规定，共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。故**与***应对被上诉人的工程款承担连带责任。对于**提出的根据双方结算单据上“争议在外”，故应认定盛德房产公司并未支付全部工程款的主张，因其并未提供充分的证据证明双方对工程款的结算存在争议，故对**该项上诉请求，本院不予支持。对于***提出的一审传票并未向其送达，故一审程序违法的主张，经二审调查核实，一审已尽到了通知义务，***经一审法院依法传唤未到庭，一审法院缺席判决并不存在程序违法。故对**、***的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，**、***的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人**预交上诉费13,047元，上诉人***预交上诉费13,047元，分别由其各自负担。

本判决为终审判决。

审判长　周　　　 铁　　　 峰

审判员　刘振影代理审判员李丹

二〇一六年十二月十六日

书记员　姜　　　 海　　　 涛

附本案相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。