某某建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省苍南县人民法院 民事判决书 （2022）浙0327民初5020号 原告：****建设工程有限公司，统一社会信用代码91330326094857370T，住所地浙江省平阳县鳌江镇火车站大道和谐嘉园A幢901号。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，浙江六和（温州）律师事务所律师。 被告：李新明，男，1956年10月3日出生，汉族，住浙江省苍南县。 原告****建设工程有限公司（以下简称**公司）与被告李新明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年10月24日立案后，依法适用普通程序于2023年1月31日、2023年4月21日独任进行审理。原告**公司委托诉讼代理人***两次到庭参加诉讼，被告李新明经本院合法传唤无正当理由两次均拒不到庭。本案现已审理终结。 **公司向本院提起诉讼请求：1．依法判令被告返还原告款项648382元，并支付资金占用期间的利息（以648382元为基数，自起诉之日起计算至实际履行完毕之日止，按照月利率1.2％标准计算）；2．依法判令被告承担原告为实现债权产生的律师代理费15000元；3．本案诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告变更诉讼第1项请求为：依法判令被告返还原告款项632679元，并支付资金占用期间的利息（以632679元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自起诉之日起计算至实际履行完毕之日止）。事实与理由：经苍南县马站镇顶魁村委员会同意，被告从原告处承包苍南县马站镇顶魁村委办公室综合楼基建项目的施工。2018年6月22日，双方签订《建设工程施工合作协议书》，约定：合同价款2249432元，原告按工程结算总价的3％向被告收取管理费等。在施工过程中，被告存在甩尾工程，并存在将借款或已领工程款用于案涉工程之外的其他用途，致使其已支付的材料款与工人工资远超实际工程造价。2020年9月21日，原、被告签订《解除合同协议书》约定：“解除甲乙双方在2018年6月22日签订的建设工程施工合作协议书，后续处理按原协议书签订条款在该工程竣工结算后一并处理。乙方（被告）按实际施工的工程量及甲方（原告）与业主的结算书办理结算，结算价扣除原协议书协商的税管费16.35％后，再扣除乙方已领取的工程款653950元、乙方向公司借款782255元与乙方向**借款36600元合计1472805元。按照以上程序办理结算后，若存在乙方多拿的，则多拿的部分退还给甲方，若尚需支付乙方工程款的，则由甲方补齐。乙方施工工程量包括：基础、主体、内外墙、一楼地面基层。中间验收后施工的部分由甲方接手继续施工等”。协议解除后，原告另行向李新明出借22460元，并支付材料商钢筋款66820元。2021年7月10日，涉案工程竣工验收合格。2021年8月18日，涉案工程完成审核结算，送审金额2249432元，核减额161856元，核定金额为1967975元。依据审核报告，被告已施工工程量对应工程款为892806元（扣除税管费）。截止起诉之日，原告已向被告支付工程款共计720770元，与**出借资金共计841315元，总计支付被告款项1562085元按照双方约定的结算方式，扣除已返还**的借款36600元，被告应退还原告多付款项632679元并支付由此造成原告资金占用期间的利息损失，以及产生实现债权的相关费用。 李新明未作答辩。 当事人在本院指定的期限内提供了证据材料，本院依法组织质证审查。原告提供的建设工程施工合作协议书、解除合同协议书、建设工程竣工验收意见表、工程造价咨询报告书（含工程结算审核核定单、计价表）及鉴定费发票，本院对其证明力予以确认，作为认定本案相关事实的依据。原告提供的单位（专业）工程招标控制价计算表、结算审核表系原告自行统计制作的表格，其计算的合理性本院将结合其他证据材料及当事人的陈述综合认定。原告提供的借条、扣款通知书、记账凭证，能够证实双方已经以民间借贷的关系对所涉经济往来进行了约定，与本案审理的建设工程施工合同并非同一法律关系，另外，扣款通知书反映收款人并非被告本人，故原告举证的款项亦难以认定为系被告的工程款，故对该组证据证明力本院不予认定。原告提供了发票、浙江省律师服务费收费标准、银行电子回单、法律服务委托合同书，用以证明原告为实现本案债权支出的法律服务费，但双方并未在协议书中约定法律服务费的负担，且原告举证的法律服务费均系基于双方民间借贷纠纷诉讼代理产生的费用，故对该组证据证明力本院不予认定。原告提供的（2022）浙0326民初2823号之一民事裁定书，与本案事实认定无涉，故对其证明力本院不予认定。原告提供了其与案外人***关于涉案工程的建设工程施工合作协议书、领借凭证、银行回单，用以证明涉案工程打桩部分均由***施工并非原告施工，但根据（2019）浙0327民初8913号生效民事判决书作出的事实认定，***并未对涉案工程组织过开工建设，原告在该案中亦以此为由主张***退还全部打桩款，该事实与原告在本案中的陈述相互矛盾，故对该组证据证明力本院不予认定。被告未提供证据材料，视为放弃举证的权利。 原告申请根据《工程造价咨询报告》对涉案工程属于基础、主体、内外墙、一楼地面基层（除桩基、土建工程后期、装饰装修、安装工程外）的施工造价进行审核统计，本院予以准许。经委托，鉴定机构出具了鉴定意见。原告对该鉴定意见的部分内容存在异议。关于建筑部分，鉴定机构认为桩基属于基础部分，原告提出异议认为该部分施工并非被告所为，系案外人***施工，但其提供的证据不足以证明该事实，反之，原告与被告签订的施工合同中并未将桩基部分排除在施工范围之外，故本院对原告的该异议不予采信，故而桩基部分应当按照通常理解将其计入被告基础施工范围。同理，原告关于建筑-窗台的造价计算异议，本院同样不予采纳。综上，关于建筑部分，本院认定被告施工造价合计为1275106.15元。关于安装预埋部分，因该部分与安装项目相关联，且双方在《解除合同协议书》中未将安装项目纳入被告施工的工程量，被告亦是在施工中途退场，故关于该部分的施工情况举证责任在于被告，被告未到庭视为放弃举证的权利，原告自认被告施工安装预埋部分的造价为16957元（根据原告提交安装预埋部分计算表：被告施工安装预埋部分原造价17849元-下浮率5％即892元），本院予以采纳。 本院经审理认定如下事实：经原苍南县马站镇顶魁村委员会同意（该村现为苍南县马站镇城门顶村），被告从原告处承包的施工。2018年6月22日，原、被告签订《建设工程施工合作协议书》，约定将苍南县马站镇顶魁村委办公室综合楼基建项目由被告施工完成。合同价款2249432元，施工期限2018年6月22日至2017年10月21日，工程承包范围为建筑、安装工程（具体见预算书），工程质量标准为合格。被告按进度拨款的13.35％税费加3％管理费支付税管费。若施工能力和管理水平达不到工期、进度、质量、安全、环境保护、文明施工的各项要求，并危及甲方的公司经济利益和企业诚信的，甲方有权采取紧急措施（如没收全部施工保证金、履行保函、押金及质量、安全保证金）并接管部分或全部工程，更换施工队伍或引进新的施工队伍，乙方承担全部责任和经济损失，且乙方已完成的工程按工程最终结算的95％结算。 2020年9月21日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《解除合同协议书》约定：“鉴于乙方在甲方处承包的苍南县马站镇顶魁村委办公综合楼基建项目工程，由于乙方施工管理不当，造成该工程工期严重拖延以及中间验收整改内容繁多等原因。经双方协商一致，解除甲乙双方在2018年6月22日签单的建设工程施工合作协议书，后续处理按原协议书签订条款在该工程竣工结算后一并处理。乙方按实际施工的工程量及甲方与业主的结算书办理结算，结算价扣除原协议书协商的税管费16.35％后，再扣除乙方从甲方处领取的工程款653950元、乙方向公司借款782255元及乙方向**借款36600元合计1472805元。按照以上程序办理结算后，若存在乙方多拿的，则多拿的部分退还给甲方，若尚需支付乙方工程款的，则由甲方补齐。乙方施工工程量包括：基础、主体、内外墙、一楼地面地基。中间验收后施工的部分由甲方接手继续施工，乙方对外发生的纠纷均与甲方无关，若出现拖欠第三人工程款或工资的，均由乙方承担相应的法律责任。”该协议书出具后，被告偿还**借款36600元。 2021年8月18日，原告与业主单位完成涉案工程建筑、安装项目审核结算。审定建筑项目造价为2119579元，安装项目造价为88839元，结合联系单及下浮率5％后合计造价为2052257元，扣减工期3％违约金61568元（2052257元＊3％）后，审定造价1990690元，后因建设工程项目增值税税率调整，双方将审定造价调整为1967975元。本案中，原告对涉案专业性问题申请***定，预付鉴定费用6500元。 本院认为，原告向业主方承包涉案基建工程后转包给无建筑施工资质的原告施工，已违反法律禁止性规定，故原、被告签订的《建设工程施工合作协议书》应属无效，自始不发生法律效力。本案中，被告施工中途退场，双方签订了《解除合同协议书》，虽双方建设工程施工合同法律关系自始无效，但双方在《解除合同协议书》中对被告已施工工程量的结算进行了约定，该结算约定属于争议清理条款，对双方具有法律约束力。 根据双方的结算约定“后续处理按原协议书签订条款在该工程竣工结算后一并处理。乙方按实际施工的工程量及甲方与业主的结算书办理结算，结算价扣除原协议书协商的税管费16.35％后，再扣除乙方从甲方处领取的工程款653950元、乙方向公司借款782255元及乙方向**借款36600元合计1472805元……”，则原、被告最终的结算应当参照《建设工程施工合作协议书》的条款约定、原告与业主方的造价审定结果、扣除税管费16.35％以及1472805元。其中，关于原告主张扣减被告已施工工程量造价3％作为工期延误违约金是否合理。本院认为，被告已经在《解除合同协议书》中承认其施工管理不当，造成工期严重拖延以及中间验收整改内容繁多等问题，故参照《建设工程施工合作协议书》的条款约定“若施工能力和管理水平达不到工期、进度、质量、安全、环境保护、文明施工的各项要求……乙方承担全部责任和经济损失，且乙方已完成的工程按工程最终结算的95％结算”，被告应当承担扣减造价5％作为违约金的违约责任。另外，由于被告系将涉案工程转包给原告施工，则被告的工期延误必然影响原告与业主方关于工期违约的认定和结算，且双方已在《解除合同协议书》中将原告与业主方的造价审核结果约定为结算依据，故原告与业主方关于涉案工程工期延误的违约承担方式应同样作为原、被告之间的结算依据。基于以上分析，原告现在依据原告与业主方之间在《工程造价咨询报告》中确认的工期扣减比例3％，主张扣减被告已施工工程量造价3％进行结算，理由正当，本院予以采纳。关于已付款金额的认定。原告主张《解除合同协议书》签订后，原告另行向被告出借22460元用于支付涉案工程的施工款项，但其提供的证据不足以证明该事实，本院不予采信，理由已在上文证据认证部分阐明，此不赘述。原告又主张其支付被告材料商钢筋款66820元，但未提供确凿证据予以证实，本院不予确认。另外，原告自认被告已经偿还《解除合同协议书》**的“**借款36600元”，则该款应当在已付款中扣减。综上，本院认定原告已付款合计1436205元。 关于被告已施工工程量造价的认定，基于上文证据认证部分关于鉴定意见及原告异议的分析，本院认定被告施工建筑部分的造价为1275106.15元，扣减3％工期违约金及16.35％税管费后，应得建筑部分工程款为1034627.51元；关于安装预埋部分，扣减3％工期违约金及16.35％税管费后，应得安装预埋部分工程款为13759元【16957元＊（1-工期延误3％）＊（1-税管费16.35％）】，原告以该部分未扣减下浮率金额的原造价17849元直接作为计算工期延误违约金3％的计算基数进而计算得出被告应得价款为13737元，其计算方式有误，本院予以纠正。合计被告应得价款为1048386.51元，因原告已付款1436205元，故被告应返还原告款项387818.49元，原告主张超出部分，本院予以驳回。 关于原告主张的为实现本案债权产生的法律服务费损失15000元，由于原、被告未约定法律服务费的负担，且原告举证的费用系基于双方的民间借贷纠纷的诉讼代理，故本院对该主张不予支持。 鉴于双方关于工程的结算仅在协议书中进行概括性的约定，并未最终确人款项金额，系引发本案纠纷及***定的主要原因，故本院认定鉴定费用6500元由原、被告各半负担3250元。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、李新明于本判决生效之日起二十日内返还****建设工程有限公司款项387818.49元及利息损失（以387818.49元为基数，支付自2022年10月24日至实际履行完毕之日止的利息损失，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 二、驳回****建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费10276.8元，由李新明负担7117.3元，****建设工程有限公司负担3159.5元；***定费6500元，由李新明负担3250元，****建设工程有限公司负担3250元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省温州市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员    *** 二〇二三年四月二十七日 书记员    *** 相关法律条文链接： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第十九条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 -10- -3-