某某、某某劳务合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑06民终301号

上诉人（原审被告）：***，男,汉族。

委托诉讼代理人：王东侠，女，汉族。

委托诉讼代理人：徐学滨，黑龙江天唯忆律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，汉族

委托诉讼代理人：庞竣，黑龙江泽言律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族。

委托诉讼代理人：曲明旭，黑龙江德论律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：常庆南，男，汉族。

被上诉人（原审被告）：大庆市大同区第六建筑安装工程有限责任公司，住所地大庆市大同区大同镇二村。

法定代表人：姚英军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：ＸＸＸ，黑龙江鸿英律师事务所律师。

原审原告***与原审被告***、常庆南、***劳务合同纠纷一案，黑龙江省大庆市让胡路区人民法院于2009年10月30日立案受理，于2011年1月26日作出（2009）让民初字第2413号民事判决；该案生效后，黑龙江省大庆市让胡路区人民法院于2012年5月9日作出（2012）让民监字第9号民事裁定，将本案再审，并于2013年9月18日作出（2012）让民再初字第21号民事判决；判后，原审被告***不服，向本院提起上诉，本院于2014年5月21日作出（2014）庆民二民终字第150号民事裁定，撤销（2012）让民再初字第21号民事判决，将本案发回黑龙江省大庆市让胡路区人民法院重审；重审后，黑龙江省大庆市让胡路区人民法院依原审原告***的申请追加大庆市大同区第六建筑安装工程有限责任公司（以下简称大同六建）为本案被告，并于2017年9月8日作出（2015）让民再初字第1号民事判决。判后，原审被告***、***不服，分别向本院提起上诉，本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销大庆市让胡路区人民法院（2015）让民再初字第1号民事判决；二、改判驳回被上诉人***对上诉人***的诉讼请求1,137,385.83元；三、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定本案的主要事实存在错误。1.一审判决认定，原审被告***为被告大同六建股东，但本案涉诉工程进行时，原审被告***已不再是大同六建股东，其已离开大同六建，不在该公司担任任何职务。一审判决认定的这一事实是错误的。根据上诉人向一审法院提交的《大同六建股东名录》、《大同六建董事会成员、经理、监事会成员情况》、《股东转让协议》以及《外出劳务合同》、《协议书》等证据证实，原审被告***于2007年11月16日代表大同六建签订《外出劳务合同》以及于2008年6月9日代表大同六建签订《协议书》时的身份是大同六建的经理（董事），并且是大同六建的股东。因为原审被告***将其持有大同六建520万元的股权转让给姚迎军的时间是2012年1月30日，由此证实，原审被告***在本案涉诉工程进行时，其仍是大同六建的股东，并且在大同六建担任经理（董事）职务。而一审判决认定原审被告***在本案涉案工程进行时，已不再是大同六建的股东，其已离开大同六建，不在该公司担任任何职务是错误的。2.一审判决认定，原审被告***用于与俄方签订《外出劳务合同》所加盖的大同六建的公章为私刻的。但一审判决对这一重大事实却没有任何证据予以证实。仅凭大同六建的一面之词就认定大同六建涉案的公章是私刻的，也应属于认定事实错误。二、一审判决推定上诉人***与原审被告常庆南、***系合伙关系，没有事实根据。涉案工程《外出劳务合同》中载明的双方主体，一方是俄罗斯城市建筑局，另一方是大同六建与***。涉案工程《协议书》中载明的双方主体，一方是代表大同六建的***，另一方是***。据此，被上诉人***向上诉人主张权利没有任何事实根据。上诉人自2008年7月15日后，确实参与了涉案工程。但上诉人是根据大同六建的授权委托实施的委托代理行为。一审判决在对《委托书》的真实性予以确认的情况下，又判决认定上诉人与原审被告常庆南、***系合伙关系，显然是自相矛盾。三、一审判决上诉人***承担法律责任没有事实根据。一审判决中的全部证据材料，没有一份证据能够证实上诉人与原审被告常庆南、***存在合伙关系。上诉人参与本案涉案工程，有大同六建加盖公章的授权委托书。上诉人实施的委托代理行为的后果，应由大同六建承担。一审判决上诉人承担法律责任，没有任何事实根据，实属错判。

***答辩称，坚持我的上诉请求及内容，如和***陈述有冲突，坚持我方意见。

***答辩称，关于***上诉事实和理由第一项，无论***是不是大同六建的股东，改变不了***不是大同六建职工的事实，***在原审一审、再审一审、再审二审、再审重审一审中均没有提供证据证明***有权代表大同六建从事民事法律行为，也没有就公章的真实性问题提出证据或采取其他方式证明公章是真实的。谁主张谁举证，历经四审未举证证明的主张不能成立。所以***上诉理由第一项不成立。关于***上诉事实和理由第二、三项，***与***、常庆南的合伙关系问题。在(2012）让民再初字第21号判决书第12页倒数第三行及（2015）让民再初字第1号判决书第33页倒数第八行均认定***是***、常庆南合伙人。需要强调的是：从***提交的账本看，***与***共同出资承包劳务；另外，从“委托书”中***的“董事长”身份，***的批假权利、结算权、收取俄方支付工程款等权利，收取俄方支付的工程款但没有交给***或大同六建而直接发给***及工人等，常庆南关于为***、***联系***的过程等当事人陈述，可以看出***参与俄罗斯施工的决策、管理，表明***是主要合伙人而不是大同六建的代理人。所以，***上诉事实和理由不成立，请二审法庭驳回上诉。

常庆南答辩称，我就是个打工的，到现在也没有拿到工资，工程施工的过程中我还垫付了1万元。我听从法院判决，我认为我不应该承担责任。

大同六建答辩称，一、我公司没有将公司的资质给***、***使用，我公司对上诉人、被上诉人共同以我公司名义与俄罗斯城市建设公司于2007年11月16日签订外出劳务合同不知情，所用的我公司公章系私刻，非本公司法定公章，该事实已经在一审中认定，签订外出劳务合同当时，被上诉人***虽然是我公司股东但已经辞去经理的职务，已非我公司职员，故其股东个人行为无权代表我公司，我公司董事长系姚迎军，并非本案的***；二、关于外出劳务合同的相关条款，第2.2.3条明确约定将返程车票款一并汇入中方大同六建的账户。第5.3条工程结算款应汇至大同六建满洲里开立的账户内。以上两条均涉及到本公司账户，但从全案证据中没有体现本公司账户和涉案工程有关联；三、关于被上诉人大同六建公章被私刻的问题，原一审法庭调查时，原、被告均无法说清公章的来源及签定合同时盖章的经过，因此，原一审法庭宣布休庭调查核实，两个月后，宣布涉案合同大同六建公章是私刻的，依据最高人民法院关于审理经济类犯罪若干问题的规定，关于私刻公章的行为，我公司将保留追究行为人的刑事责任。综上所述，我公司并非本案工程主体，和本案各方没有经济往来，也和本案无关，因此我公司认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查清事实，依法判决驳回上诉，维持原判。

***上诉请求，一、撤销（2015）让民再初字第1号判决，不应由***连带给付***劳务费、生活费、护照费等共计人民币1,137,385.83元。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、在该起工程施工过程中，***与***、***系合作关系，产生欠付劳务工资直接责任人应为***。***不应作为劳务纠纷的原告进行诉讼，其主体资格不适格，法院应驳回***的诉讼。案件中的《协议书》明确表述***与***、***为合作关系，工人工资由***负责支付，工程产生利润百分之五十归***所有。在工程考察期间，***、***、***各出贰万元考察费用，共同去俄罗斯对工程项目考察论证。这些都能形成有效的证据链条来确认***在该纠纷中的诉讼地位。如该工程拖欠劳务费，其原告应为出劳务的工人，而不应为***。二、***在庭审中所出示的《协议书》是经涂改过的。其落款日期为2007年3月24日，却被其涂改为2008年6月9日。在原协议上常庆南明明为证人，在被涂改过的协议上常庆南的身份没有体现。而下面落款***签字也为他人伪签。***使用该虚假证据的目的就是想将常庆南证人的身份转化为合伙人的身份，妄图将常庆南在工资单等上的签字确认为***、***的意思，而进行虚假诉讼。其行为是用虚假的民事诉讼证据骗取法院的民事判决，这种恶意诉讼已构成妨害作证罪和诉讼诈骗罪，应依法追究其刑事责任。在该工程中，常庆南是***的同乡，常庆南将***介绍给***、***，他们进行共同合作。常庆南与***具有直接利害关系。常庆南签字的工资表等，代表的是***，与***、***无关。不能将常庆南签字的工资表等证据，用来证明***、***与***合作关系的改变，也不能证明给工人开发工资形式发生变更。三、本案如拖欠劳务费，其计算方式不能依据常庆南制作的两份工资表进行认定。而应依据***与***签订的《协议书》予以确认。如果拖欠，应由具体劳务人行使权利。

***答辩称，***认定***与***、***系合作关系，是根据案件中的协议书，该协议书不能证明***与***、***系合作关系，也不能证明***出过2万元的考察费用。对其他意见无异议。

***答辩称，关于***、***与常庆南的合伙关系问题、***与上述三人的分包关系问题，均不是新观点。我方在原审代理意见中已有阐述，（2015)让民再初字第1号判决书第33页把上述问题作为争议的焦点亦有论述。***上诉理由不能成立。***、***、常庆南之间是合伙关系，而***与***、***、常庆南之间不存在合伙关系。自始至终都是单纯的劳务雇佣关系。首先通过2008年6月9日《协议书》可以看到如下约定：（五.1）、甲方委派常庆南出任甲方驻俄现场代表；（五.3）、甲方负责工程款的拨付，甲方不能克扣乙方工人工资；(六.2）乙方负责不可预料的安全风险费；（六.5)由于施工质量造成的损失由乙方自行承担；（六.7）乙方维护保养好施工机械，必须严格按俄罗斯机械安全操作规程执行，如有人为原因造成损坏需按价赔偿，并承担事故造成的经济损失；（六.8）乙方工人严禁违反操作规程的违章施工行为，如造成损失，乙方自承担责任及赔偿经济损失；（七.9）在乙方承包甲方此项分包工程期间，乙方雇佣人员的工伤、疾病、安全、打架斗殴等均与甲方无关，（七.10）及（七.12)也有乙方自行承担风险的约定。***承担工人在俄罗斯的全部安全风险、履约风险、质量风险、进度风险等，证明双方之间的关系不符合合伙的“风险共担”原则；另外，协议书第（七.9）条约定“在乙方承包甲方此项分包工程期间…”该表述也明确了双方的分包关系。其次，***原审提交的账本中反映的投资人是***、***，其中3-4页记载截止6月15日收到***的出资131,400.00元，5-6页记载***的出资12,813.00元；记载用词是收到***现金若干元或收***现金若干元，意味着二人对项目的出资。8-9页记载公司及***费用，表述方式为“老吴费用”若干元。表述方式的差异也反映***不是合伙人。***不参与出资，不符合合伙的“共同出资”的原则；既然***没有与***、***共同出资、共担风险的约定，就可以认定***与***、***之间不存在合伙关系。而是协议书（七.9）条表明的分包关系。关于***上诉事实和理由二，即劳务费计算方式及***的诉权问题。（2015）让民再初字第1号判决书采用的劳务费计算方式已经原审一审、再审一审、二审、再审重审一审确认，且在上述四个审判程序中***并没有对此提出异议，这是认可的表现。***在一审陈述称一审证据9工资表的形成是在其离开俄罗斯之后，对工资表的制作及过程不知情，重要的是，在***与***等的分包协议履行过程中，因原定工程内容发生变化，相应的改变了合同报酬的计算方式，再审一审证据9，是对改变后的合同价款计算方式的完整体现。这个改变后的计算方式，包工头***放弃了实际施工人应该获得的利益，以保证工人工资为基本原则。关于***的诉权问题，（2015）让民再初字第1号判决书第34页第九行确认了***的实际施工人的法律地位，（2012）让民再初字第21号判决书第13页也对***的实际施工人地位予以确认。包工头***为履行与***签订的协议书约定的义务，组织工人完成分包工程施工任务，有权以实际施工人身份主张合同价款。所以，***上诉理由二不成立。请二审法院驳回上诉、维持原判。

常庆南答辩称，我是一个打工的，我的工资也没有给我。我之前不认识***，是在火车上见到的***和***，让我帮忙找工人，我认为是大同六建给我开工资，因为工程是以大同六建的名义谈的，***在工地上通过俄罗斯一方通过电话的方式告诉我说是每个月给我开5000元的工资，我认为这钱应该是大同六建给我。

大同六建答辩称，同意***的答辩意见，即：***认定***与***、***系合作关系，是根据案件中的协议书，该协议书不能证明***与***、***系合作关系，并且，也不能证明***出过2万元的考察费用。

***向原审法院起诉请求：一、要求原审三被告给付劳务费、生活费及办理护照费等共计1,703,510元；二、诉讼费用由原审被告承担。后在（2015）让民再初字第1号案件庭审中变更诉讼请求为：要求原审三被告及被告大同六建连带给付原审原告劳务费、生活费及办理护照费等共计1,265,107.50元。

原审法院认定事实：2007年，由原审被告***借用大同六建的名义与俄罗斯城市建筑公司签订外出劳务合同一份，约定建筑地点为俄罗斯伊尔库斯克牙母斯过依区，承建多层车库，按量支付工人工资，该工程系原审被告常庆南、***、***合伙承建，原审被告常庆南协助另二原审被告联系原审原告承包该工程并监督现场施工。原审被告***、***通过原审被告常庆南找到原审原告***，约定将该工程价款的50%支付给原审原告，由其自行组织工人承包完成施工，同时约定由原审原告负责办理工人的护照、签证、健康证、上岗证并垫付工人路费，由原审原告负责雇佣工人及工人工资，伙食费等。原审被告常庆南于2008年2月19日向原审原告发出通知，要求招揽建筑工人100名。原审原告自行招揽工人71名，并于2008年2月26日以南通苏中建设有限公司的名义办理包括原审原告在内共计72人的护照，同时另招揽其他工人若干人。2008年6月3日，王伯平等83名工人从国内出发，途中经过5日到达俄罗斯并于2008年6月9日开始施工。因在施工过程中，俄罗斯城市建筑公司将原定施工的多层车库交由他人施工，故经协商后，俄罗斯城市建筑公司将部分住宅楼工程交由原审三被告及原审原告施工。但因住宅楼施工人工费较低，故原审原告与原审三被告商议后，将工程款由原定的总工程款的50%变更为每名工人在俄罗斯施工期间每日人民币150元，在途中每人每日人民币100元，在国内期间（2008年2月26日至6月3日共计98天）每人每日补助人民币20元，并由原审被告***、***承担工人在俄罗斯期间的伙食费等生活费用。施工完成后，该83名工人分5批次回国，2008年8月29日回国6人(2008年6月9日至8月29日在俄81天)、10月31日回国36人（2008年6月9日至10月31日在俄144天）、11月21日回国18人（2008年6月9日至11月21日在俄165天）、12月16日回国8人（2008年6月9日至12月16日在俄190天）、2009年1月13日回国15人（2008年6月9日至2009年1月13日在俄218天）。原审原告因向原审三被告索要劳务费、生活费、护照费等未果，故于2009年10月30日诉至本院，要求原审三被告支付劳务费、生活费、护照费等共计人民币1,703,510元，并承担本案的诉讼费用。

另查：原审被告常庆南同原审被告***于2008年6月3日将工人送至俄罗斯施工地后返回中国。在其后一个月左右的时间，原审被告***在现场负责后勤及与俄罗斯城市建筑公司结算等事宜，后因故于2008年7月15日前离开俄罗斯。在其离开前，曾从俄罗斯城市建筑公司处领取工程款卢布1,000,000元。原审被告常庆南与原审被告***离开俄罗斯后返回工地，亦负责施工的日常管理。

另查:2008年2月至6月，原审原告为办理83名工人的出国劳务的相关事宜，共花费护照费人民币15,460元、上岗证费人民币10,000元、培训费人民币3000元、交通费及通讯费人民币3924.5元、体检费人民币36,300元。此外，原审原告另于2008年分两次向原审被告***支付人民币40,000元用于赴俄罗斯考察工程。2008年8月6日至2009年1月13日在俄罗斯期间，原审被告***另从原告处借款卢布93,580元用于支付在外雇电焊工、翻译的工资。原审原告***亦分别于2008年11月18日、2009年1月7日、2009年5月8日收到原审被告***、***支付的工程款卢布60,000元及人民币506,000元。一审法院对再审查明的事实与原审基本一致，另查明事实如下：1.2008年11月18日***收到工程款为卢布600,000元，折合人民币为138,700元，原审认定为卢布60,000元应予以纠正。2.2008年8月27日原审原告***以借款方式从原审被告***处领取卢布1,630,000元用于给工人发工资。2008年10月30日原审原告***以借款方式从原审被告***处领取人民币150,000元，用于给工人发工资。3.原审被告***原为被告大同六建股东，但本案涉诉工程进行时原审被告***已不再是大同六建股东，其已离开大同六建，不在该公司担任任何职务。本案中原审被告***用于与俄方签订外出劳务合同所加盖的大同六建的公章为私刻的，被告大同六建对于原审被告***借用其公司资质并加盖公司公章与俄方签订合同并不知情。庭审中大同六建表示对于***借用其资质与俄方签订合同的行为不予追认，如其在本案中不承担民事责任则对于私刻公章的行为不予追究。庭审中原审原告变更诉讼请求为要求原审三被告及被告大同六建连带给付原审原告劳务费、生活费及办理护照费等共计1,265,107.50元。

一审法院认为，本案争议的焦点为：原审被告***、常庆南、***是否为合伙关系；原审原告与原审被告***、常庆南、***为合伙关系还是劳务雇佣关系；大同六建是否承担责任。现就以上争议焦点论述如下：

原审被告***是与***签订合同的相对方，并且投资参与整个工程，虽然***辩称其在工程进行过程中已离开俄罗斯，但这并不能导致合伙关系终止。在整个施工过程中的通知书、协议书、工资表、欠条等很多字据都是原审被告常庆南所签，并且原审原告***也是原审被告常庆南联系的，故原审被告常庆南也应为合伙人。原审被告***在俄罗斯具有结算资格，并结算了部分工程款支付给***，***虽辩解其是在俄罗斯旅游时帮忙，但从双方的陈述、证人的证言及全某，***也参与工程。综上，可以推定原审被告***、常庆南、***系合伙关系，故应承担合伙人的连带责任。依据本案查明事实，与俄方签订的外出劳务合同中加盖的大同六建的公章为私刻的，被告大同六建对此并不知情，也未参与该工程，其后原审三被告又将该工程全部劳务转包给本案原审原告***，原审原告***与该三被告之间为劳务雇佣关系，而不是合伙关系。虽然关于给付原审原告工程款的计算方式在实际施工过程中发生了变化，由原定的总工程款的50%变更为每名工人在俄罗斯施工期间每日人民币150元，在途中每人每日人民币100元，在国内期间每人每日补助人民币20元，并由原审被告***、***承担工人在俄罗斯期间的伙食费等生活费用，但涉案工程仍由原审原告独立负责工程施工质量、安全、进度，并对工人工资、生活、人员进行管理，并不影响原审原告作为涉案工程实际施工人的法律地位。该涉案工程竣工并通过验收，原审被告***、常庆南、***有义务依照约定给付劳务费、生活补助费及原审原告方工人办理护照费等的费用，被告大同六建不应承担责任。按照约定，原审被告***、常庆南、***应给付给原审原告的国内生活补助费83人*98天*20元为人民币162,680元，途中补助费83人*5天*100元为人民币41,500元，在俄罗斯期间的工人工资6人*81天*150元+36人*144天*150元+18人*165天*150元+8人*190天*150元+15人*218天*150元为人民币2,014,500元，此外还需支付护照费人民币15,460元、上岗证费人民币10,000元、培训费人民币3000元、交通费及通讯费人民币3924.50元、体检费人民币36,300元，加上原审三被告***、常庆南、***从原告处的借款卢布93,580元（换算人民币为21,523元），原审三被告***、常庆南、***共需向原审原告支付人民币2,308,887.50元，扣除原审被告***、常庆南、***已经支付的劳务费人民币656,000元、卢布2,230,000元（换算人民币515,501.67元），还应支付原审原告***人民币1,137,385.83元。关于原审原告向原审被告***提供的去俄考察的费用人民币40,000元，一审法院认为该费用系原审原告取得工程转包权前自愿支付，不应要求原审三被告偿还。本案经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、撤销本院（2009）让民初字第2413号民事判决。二、原审被告常庆南、***、***连带给付原审原告***劳务费、生活费、护照费等共计人民币1,137,385.83元，此款于本判决生效后十日内支付。三、驳回原审原告***对被告大庆市大同区第六建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费人民币20,132元，原审被告***、常庆南、***承担人民币13,442元、原审原告承担人民币6690元；邮寄送达费人民币390元，公告送达费人民币909元由原审被告***、常庆南、***共同承担。

本案二审过程中，各方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与（2015）让民再初字第1号案件认定事实一致。

本院认为，通过各方当事人的陈述及举证可知，***为涉案工程的实际施工人。其在付出相关劳务完成施工的情况下，有权针对其已完工程索要相关劳务费。***在承揽涉案工程过程中，虽借用大同六建的名义，但通观本案，大同六建并未真正参与涉案工程，亦不存在借用资质给***等情形，虽***曾系大同六建的股东，但本案工程施工全过程中，***系以个人身份参与到工程洽谈、合作、施工、结算等全部流程，对此，***作为合同相对方亦明知。加之涉案工程施工地点在境外，工程施工全部过程及外方拨款的流程均与境内工程不同。依现有证据可知，境外工程款的结算均由***、***负责，大同六建不存在任何受益，故大同六建不应承担给付劳务费的义务。关于***、***、常庆南三人之间的关系，虽三人陈述内容各不相同，***、常庆南均陈述为合作或合伙关系，***对该陈述否认，但自本案证据体现内容来看，***曾经参与工程考察、施工及结算等流程，***亦自认收到过***向其发放的部分劳务费。***主张其系受大同六建的委托从事相关事务，但其对受托事项完成情况等内容均不能清晰陈述，证据并不充分，且其所主张的受托事务的相对人***对此并不认可，本院对此不予支持。故本院认定，一审判决认定***、***、常庆南三人实为合伙关系并对***劳务费承担连带给付责任并无不当，本院予以支持。关于***主张其系与***、***之间存在合伙关系的陈述，因本案证据所体现的是***最初曾以合伙人的身份参与工程，但在实际施工过程中，各方已协议变更为，***按出工人数领取固定数额的劳务费，故***的该项主张依据不足，本院不予支持。关于常庆南否认其为合伙人的陈述，因与其在（2009）让民初字第2413号案件的庭审过程中自述内容相矛盾，且常庆南并未针对该一审判决提起上诉，本院认定，其二审过程中所作该部分陈述已违反了民事诉讼“禁反言”的诉讼规则，本院对其二审陈述内容不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***交纳的二审案件受理费15,036元、上诉人***交纳的二审案件受理费15,036元，均由其各自负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周广彬

审 判 员　孙文斌

审 判 员　刘振影

二〇一八年四月十三日

法官助理　杨　阳

书 记 员　桂博文