***、赵建波建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2018）浙10民终165号

上诉人（原审被告）：***，男，1957年7月6日出生，汉族，现住仙居县。

委托诉讼代理人：***，浙江鑫火律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年1月14日出生，汉族，经商，现住仙居县。

委托诉讼代理人：***，浙江安州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，浙江安州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江天立建设工程有限公司，住所地仙居县福应街道城北东路68号。

法定代表人：***，总经理。

被上诉人（原审被告）：浙江天立房地产开发有限公司，住所地仙居县福应街道城北东路68号。

法定代表人：***，总经理。

被上诉人（原审被告）：仙居县天立国际公馆置业有限公司，住所地仙居县福应街道城北东路68号。

法定代表人：***，总经理。

上述三被上诉人的委托诉讼代理人：***，浙江天立建设工程有限公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、浙江天立建设工程有限公司（以下简称天立建设公司）、浙江天立房地产开发有限公司（以下简称天立房地产公司）、仙居县天立国际公馆置业有限公司（以下简称天立置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2017）浙1024民初2415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销（2017）浙1024民初2415号民事判决书或者查清事实后改判，驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求。本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定：“工程建设过程中，被告***从天立建设公司处承包天立国际公馆电梯前室的装修工程。并于2012年开始将其中花岗岩石材及安装工程分包给原告***施工。”并认为被上诉人***的相对方为上诉人，被上诉人***理应向上诉人主张欠付工程款，属认定错误，证据不足。1、上诉人并没有承包该处工程，更没有将该处花岗岩石材及安装工程分包给被上诉人***。从身份上分析，上诉人在本案中仅仅是建设施工方浙江天立建设工程有限公司的一名员工，负责在工程施工中从事工程管理工作，并非是承包人。2、从付款方式上分析，被上诉人***的款项的领取均是由浙江天立建设工程有限公司直接打入***个人账户的，是被上诉人***与被上诉人浙江天立建设工程有限公司直接进行结算的。3、从资格证的效力分析，更加证明上诉人系被上诉人浙江天立建设工程有限公司的一名员工，而且是一名具有工程管理资质的项目负责任人。根据住建部《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产管理规定实施意见》第三第二项规定“申请建筑施工企业项目负责人安全生产考核，应当具备下列条件（1）取得相应注册执业资格；（2）与所在企业确立劳动关系；（3）经所在企业安全生产教育合格。”根据我国法律法规的规定，上诉人取得该资格证的前提就是上诉人是该企业的员工。4、从本案的性质来分析，一审判决认定本案属于建设分包纠纷显然是错误的。无论从结算书显示的内容还是领付款凭据甚至款项构成的大小分析。本案实际上应当属于货物买卖合同纠纷，而非一审判决认定的包工包料的分包纠纷。如果属于包工包料的结算，那么就应当以工程量为结算依据。不应当也不可能包括材料费以及材料损耗。5、一审判决中，被上诉人***对于其提出的主张，根本就缺乏证据予以佐证，一审判决对证据的证明力以及举证责任的分担不予剖析，违背事实作出截然相反的错误认定，最终导致了适用法律不当，作出了错误的判决。二、一审判决认定：“2015年9月1日。经过原告与被告***、天立建设公司结算。”属认定事实错误、证据不足。上诉人个人与被上诉人***没有进行过任何的结算，上诉人仅仅是代表被上诉人天立建设公司与被上诉人***进行结算，其结算行为并不代表上诉人与被上诉人***之间形成承包关系。三、一审判决认定：“经原告催讨，被告天立建设公司、被告***以及天立置业公司至今未向原告支付该款项。”属认定事实错误、证据不足。上诉人与被上诉人***之间没有任何法律关系，因此上诉人不负有向被上诉人***支付款项的任何法律义务。

***辩称，付领款凭证明确记载材料款以及安装工资共计959000元，并非简单的货物买卖行为，原审定性准确。其与***直接发生关系，中间公司未参与，可见***系承包者，且上诉人提交的工资单是2013年，而合同发生在2012年，与本案无关。

天立建设公司、天立房地产公司、天立置业公司共同辩称，***系天立建设公司员工，其代表公司与***发生货物买卖关系，相应权利义务应由天立建设公司承担。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告天立建设公司、***连带支付原告***工程款169000元及利息，利息从2015年9月1日起按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至付清之日止；2、判令被告天立房地产公司在欠付工程款范围内承担直接支付责任。一审法院依法追加天立置业公司为被告后，原告***对第二项诉讼请求变更为以法院查明确认的开发商即天立房地产公司或天立置业公司在欠付工程款范围内承担直接支付责任。

一审法院认定事实：被告天立房地产公司，天立建设公司、天立置业公司系关联企业。天立置业公司是天立国际公馆的建设单位，天立建设公司为施工单位。工程建设过程中，被告***从天立建设公司处承包天立国际公馆电梯前室的装修工程，并于2012年开始将其中花岗岩石材及安装工程分包给原告***施工。该工程完工后通过了验收。2015年9月1日，经过原告与被告***、天立建设公司结算，原告施工工程款总计为959000元，被告天立建设公司为此已付给原告工程款790000元，尚余169000元尚未支付。经原告催讨，被告天立建设公司、被告***以及天立置业公司至今未向原告支付该款项。

一审法院认为，原告及被告***作为自然人均无承包本案工程的施工资质，被告天立建设公司作为天立国际公馆项目的总承包人将部分装饰工程分包给被告***施工，被告***又将该工程部分分包给原告***施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定应属于无效合同。同时，该司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于本案工程已经竣工并交付使用，故原告要求参照结算金额支付工程款169000元，于法有据。因原告与被告***之间的建设施工合同系无效协议，故从原告主张之日即本案起诉之日2017年5月24日按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计付。原告要求被告天立建设公司和被告***承担支付工程款欠款的义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，***的合同相对方是***，***理应向***主张欠付工程款；而天立建设公司并非本案发包人，而是总承包人。***要求天立建设公司承担共同支付责任违背了合同相对性原则，亦无法律依据。故对***要求天立建设公司支付工程欠款的主张，不予支持。被告***虽抗辩称系被告天立建设公司的职工，但其提交的证据不足以证明该主张，该院对其抗辩不予采纳。被告***作为转包人，应对实际施工人即原告***承担支付欠付工程款的责任。原告要求天立置业公司或天立房地产公司作为建设单位承担直接支付责任，被告天立置业公司抗辩称本案系买卖合同，故不应由其承担责任，但未提供相应证据予以反驳，故对该抗辩不予采信。根据上述司法解释第二十六条第二款规定，被告天立置业公司作为本案工程发包人，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告天立房地产公司抗辩称其并非建设单位，其提交的证据亦予以证实该主张，故该院对其抗辩予以采纳，被告天立房地产公司与本案并无直接关联，不承担本案付款责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告***在判决生效之日起十日内支付原告***工程款169000元及逾期利息（利息自2017年5月24日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决履行完毕之日止）；二、被告仙居县天立国际公馆置业有限公司对被告***的上述应付款项承担连带责任；三、驳回原告***的其余诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：1、劳动合同书及专业资格证书，证明***与天立建设公司之间系劳动合同关系；2、工资清单、银行明细清单及结算单，证明***在天立建设公司领取工资，双方之间为劳动关系的事实；3、养老保险手册、查询单及养老金领取情况证明，证明***已于2007年一次性参保了养老保险。被上诉人***质证认为，对上述证据的真实性、关联性有异议。上诉人在一审时未提交相关证据，已超过举证期限。因现在天立建设公司等进入破产程序，无支付能力，为了帮助***逃避责任，工资结算单等材料完全可以事后补。被上诉人天立建设公司、天立房地产公司、天立置业公司经质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院认证认为，上诉人提交的证据不足以证明***系天立建设公司的员工，本院对上述证据的证明力不予确认。

对当事人争议的事实，本院认定如下：天立房地产公司，天立建设公司、天立置业公司系关联企业。天立置业公司是天立国际公馆的建设单位，天立建设公司为施工单位。工程建设过程中，***于2012年开始对天立国际公馆电梯前室装修工程中花岗岩石材及安装工程部分进行施工，该工程完工并已通过验收。2015年9月1日，***与天立建设公司结算，施工工程款总计为959000元，被告天立建设公司为此已付给***工程款790000元，尚余169000元尚未支付，***作为证明人签字。后天立建设公司至今未向***支付该款项。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一审判决支持被上诉人***诉讼请求的主要证据是2015年9月1日浙江天立建设公司付（领）款凭证、建筑工程结算书及浙江天立建设工程有限公司工程结算表。付（领）款凭证载明了工程款项及所欠金额，***在证明人栏签字，天立建设公司法定代表人***在主管栏签字，结合之前***领取工程款情况，能够证明***涉案工程款项系天立建设公司直接支付。建筑工程结算书封面上的工程名称为天立国际公馆电梯前室装修工程（***）、***在工程结算表上工程承包人处签字，能够证明***对涉案工程进行管理的事实，但并不能证明***系转包人或存在挂靠情形，结合上诉人一审中提交的资格证书等证据，不能排除***系天立公司职工或存在内部承包关系。被上诉人***起诉认为***承包了国际公馆南片的装修工程依据不足，一审判决认定***承包该工程再分包给***的事实认定错误，应予纠正。关于案由问题，本案非简单石材买卖关系，涉及具体的安装施工，且该工程已经施工完毕通过验收，付（领）款凭证载明工程名称为国际公馆电梯前室装修项目，一审法院以建设工程施工合同关系来认定并无不当。

综上所述，上诉人***上诉请求成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销浙江省仙居县人民法院（2017）浙1024民初2415号民事判决；

二、浙江天立建设工程有限公司在判决生效之日起十日内支付给上诉人***工程款169000元及逾期利息（利息自2017年5月24日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决履行完毕之日止）；

三、驳回原告***的其余诉讼请求。

一审案件受理费3980元，由浙江天立建设工程有限公司负担；二审案件受理费3980元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长李至坚

审判员***

审判员***

二〇一八年三月二十九日

代书记员包菲菲