贵州鲁班建工（集团）有限公司
原告某某与被告贵州隆昌房地产开发有限公司、第三人仁怀市第二建筑工程公司建设工程合同纠纷一案民事判决书
来源：中国裁判文书网
贵州省思南县人民法院
民事判决书
（2014）思民初字第751号
原告***，男，1957年10月15日出生，汉族。
委托代理人***，贵州锦江河律师事务所律师。
被告贵州隆昌房地产开发有限公司，住所地：思南县思唐镇城北街。
法定代表人***，董事长。
委托代理人***，思南县中心法律服务所律师。
第三人仁怀市第二建筑工程公司，住所地：仁怀市国酒大道酒都新区。
法定代表人***，董事长。
委托代理人**，总经理。
原告***与被告贵州隆昌房地产开发有限公司（以下简称”隆昌公司”）、第三人仁怀市第二建筑工程公司（以下简称”仁怀二建司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月26日公开开庭进行了审理，原告***特别授权其委托代理人***、被告隆昌公司授权其委托代理人***、第三人仁怀二建司授权其委托代理人**到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告**义诉称：2011年元月初，原告与***约定挂靠第三人仁怀二建司合作承建被告隆昌公司开发的江岸名都四组团商住楼项目1、2#楼施工工程，各占50%的股份，前期各出资100万元用于缴纳签订合同保证金，后期所需资金均按同等出资。2011年1月10日，原告和***以第三人的名义与被告隆昌公司签订《建筑工程施工合同》及《建筑工程施工补充合同》，并以第三人仁怀二建司的名义向被告隆昌公司交纳了合同保证金200万元。同月15日，被告隆昌公司出具200万元的收款收据。同一天，原告与***签订书面《合伙协议》。为了进一步明确双方的合伙事项，同年5月3日，两人再次签订《合作协议》。后因在合伙过程中，***无力继续出资，经协商一致，由原告一次性支付***的前期出资及保证金共计136.1万元，双方于8月14日签订《退伙协议》。***在退伙时，请了腾峰律师事务所主任***予以现场见证。至此，原告个人承接了该工程施工合同的全部权利义务。事后，原告按施工合同的约定，履行了施工合同的全部义务。2014年4月29日，该工程经竣工验收合格。由于原告系挂靠第三人名义承建该工程，第三人仁怀二建司与被告隆昌公司所签订的施工合同，其合同权利义务的相对人实际上是原告。此前，第三人仁怀二建司多次致函被告隆昌公司，要求被告隆昌公司将200万元保证金退还给原告，但被告隆昌公司怠于支付，导致后来此款在***诉徐泽洪、旷永海民间借贷纠纷一案中被***申请诉讼保全。现***诉徐泽洪、旷永海民间借贷纠纷一案的二审判决已生效，已明确保证金与民间借贷纠纷案没有关系。原告作为实际施工人依法提起诉讼，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条第2款的规定，请求判决被告隆昌公司将工程保证金200万元直接返还给原告***。
原告***为了支持其主张，在举证期限内向法庭提供了下列证据材料：
1、《建筑工程施工合同》、《建筑工程施工补充合同》各1份，用以证明***和原告***以第三人仁怀二建司名义与被告隆昌公司签订建筑施工合同的事实。
2、《合作协议》2份，用以证明原告***与***之间存在共同承建被告隆昌公司所发包的建筑工程的合伙关系。
3、《退伙协议》、收条、申明书各1份，用以证明***因不能按约定出资自愿退出合伙的事实。
4、第三人仁怀二建司向被告隆昌公司出具的项目负责人申请变更请示、法人授权委托书、函各1份，用以证明***退出工程合伙后，第三人仁怀二建司更换项目负责人，并认可原告***系项目的权利义务主体的事实。
5、收条1份，用以证明原告***以第三人仁怀二建司思南分公司的名义向第三人仁怀二建司交纳挂靠费20万元的事实。
6、第三人仁怀二建司思南分公司于2012年8月10日向第三人仁怀二建司出具的关于工程项目保证金的处理意见、第三人仁怀二建司于2012年9月11日向被告隆昌公司出具的函各1份，用以证明工程的实际施工人系原告***，第三人仁怀二建司及其思南分公司均明确要求并同意被告隆昌公司将保证金退还给原告***的事实。
7、贵州思南县江岸名都四组团1#、2#楼工程土建劳务合同、安全生产责任状、主体结构钢筋砼工程劳务月进度款预结算书各1份，用以证明原告***对工程进行实际管理，并由其支付相关费用的事实。
8、进账单1份，用以证明江岸名都四组团1#、2#楼工程项目是单独设立账户，并进行独立核算，该账户由原告***实际支配管理。
9、江岸名都四组团1#、2#单位楼工程质量评价报告1份，用以证明被告***开公司对原告***施工管理的项目工程质量评定为合格。
10、竣工验收合格会议纪要1份，用以证明该工程已经竣工验收。
被告隆昌公司辩称：原告***诉称之《建设工程合同》、实际施工以及工程已经竣工验收均是事实，但200万元保证金不是原告***所交。原被告之间没有合同关系，请求驳回原告***的诉讼请求。
被告隆昌公司在举证期限内未向法庭提供证据支持其主张。
第三人仁怀二建司述称：对案涉建设工程本身无异议，但200万元保证金是***以我公司的名义所交，根据合同的相对性，应当退还我公司。
第三人仁怀二建司当庭提供（2014）铜中民终字第48号判决书，用以证明保证金不是原告***所交。
被告隆昌公司对原告***提供的证据中的两份合作协议的真实性有异议，对其他证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。第三人仁怀二建司对原告***提交的证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议。
本院审查认为，原告***提交的证据，来源合法、内容客观真实，予以认定。
经审理，本院认定下列案件事实：2011年元月初，原告***与***约定挂靠第三人仁怀二建司合伙承建被告隆昌公司开发的江岸名都四组团商住楼项目1、2#楼施工工程，各占50%的股份，前期各出资100万元缴纳合同保证金，后期所需资金均按同等出资。2011年1月10日，原告***和***以第三人仁怀二建司与被告隆昌公司签订《建筑工程施工合同》。同时，原告***与***以第三人仁怀二建司的名义与被告隆昌公司签订《建筑工程施工补充合同》，***并以第三人仁怀二建司名义向被告隆昌公司交纳保证金200万元。被告隆昌公司于同月15日出具200万元的收款收据。原告***与****同日签订《合作协议》。原告***与***于同年5月3日再次签订书面《合作协议》，第三人仁怀二建司参与原告***与***之间书面《合作协议》的签定并在该书面《合作协议》上加盖了公司印章。协议载明：施工挂靠单位为第三人仁怀二建司，该项目实行独立核算自负盈亏，项目保证金及工程垫资由***与原告***负责。后因***无力继续出资，***、第三人仁怀二建司于2011年8月4日向被告隆昌公司出具《江岸名都四组团1、2楼项目负责人申请变更请示》，将项目负责人变更为原告***，第三人仁怀二建司又于9月8日出具《法人授权委托书》，授权原告***负责项目工程质量、安全、合同事宜、工程决算、拨付款相关事宜；第三人仁怀二建司在案涉工程中没有承担和支付任何费用。2011年8月14日，原告***与***签订《退伙协议》，由原告***一次性支付***的前期出资及保证金136.1万元，***退伙，并由腾峰律师事务所律师***现场见证。***出具声明，退出合伙，不再参与工程的管理。第三人仁怀二建司又于9月10日致函被告隆昌公司称”项目由***独立结算、自负盈亏，其质量、安全接受公司监督管理。”被告隆昌公司均未表示异议。至此，原告***个人承接了该工程全部施工任务，并直接对外签订《工程土建劳务合同》、《安全生产责任状》，与工程具体的各施工方进行结算，按《工程劳务月进度款结算书》的金额支付工程款、参与工程质量评价，竣工验收会议等，履行了施工合同的全部义务。
2012年8月10日，第三人仁怀二建司思南分公司向第三人仁怀二建司提出保证金应归原告***的处理意见。2012年9月11日，第三人仁怀二建司致函被告隆昌公司，明确要求被告隆昌公司将200万元保证金退还给原告***，被告隆昌公司未予反对，但也未退款。因***无力偿还***借款，***提起民间借贷纠纷诉讼后申请保全案涉200万元保证金，本院于2012年9月17日作出（2012）思民初字第798-1号裁定书裁定对该款予以扣留。2014年5月7日铜仁市中级人民法院作出的（2014）铜中民终字第48号终审民事判决判决书认为该保证金与民间借贷纠纷无关，但以第三人仁怀二建司思南分公司系借款担保人为由判决第三人仁怀二建司思南分公司对***所负务承担连带责任、第三人仁怀二建司对不足部分承担连带责任。2013年7月20日，建设方即被告隆昌公司作出质量评价报告，评定江岸名都四组团商住楼项目1、2#楼质量合格。2014年4月29日，被告隆昌公司召集相关部门召开竣工验收会议，对案涉工程作出合格结论，会议纪要加盖了第三人仁怀二建司思南江岸名都施工项目部印章。此外，第三人仁怀二建司分别于2011年4月10日、2012年1月4日共收取管理费20万元。
本院认为：原告***以第三人仁怀二建司的名义承建了被告隆昌公司的建设项目施工工程，并实行独立核算，系该工程的实际施工人，原告***与被告隆昌公司存在事实上的建设工程施工合同关系，原告***是该合同权利义务的实际承受主体，其基于该施工合同主张权利，具有独立的诉讼主体地位，是本案适格原告。关于案涉200万元保证金的性质，虽然补充合同中表述为质量保证金，但由于合同中对工程质量保证金另有工程款的3%作为质量保证金的约定，根据行业惯例，该200万元保证金应为履约保证金。本案审理的是施工合同纠纷，工程已经验收合格，被告隆昌公司返还200万元履约保证金及支付工程款均是其合同义务，原告***作为工程的唯一实际施工人要求被告隆昌公司按合同约定先予履行返还保证金义务，是主张合同之债的请求权。被告隆昌公司及第三人仁怀二建司提出关于200万元系由***直接交付、原告***没有证据证明其实际出资，并以此认为原告***没有该保证金的所有权的抗辩理由不能成立。被告隆昌公司对返还保证金本身不持异议，只是抗辩该向谁返还的问题。第三人仁怀二建司只是施工合同的挂靠主体，还收取了管理费，并已致函被告隆昌公司明确要求将保证金退还原告***，而原告***作为该施工合同权利义务的唯一承受主体，也已经履行了施工合同的全部义务，现工程已经验收合格，履约保证金理应向原告***返还，故本院对原告***的诉讼请求，予以支持。被告隆昌公司的辩称意见与其当初的默认行为不符，不予采纳；第三人仁怀二建司的述称意见违背其当初的善良意愿，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：
由被告贵州隆昌房地产开发有限公司向原告***返还保证金人民币200万元，限本判决生效之日起3日内履行完毕。
本案件受理费11400元，由被告贵州隆昌房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉费用，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。逾期，本判决即发生法律效力。
权利人可自本判决确定的履行期限届满之日起二年内依法向本院申请强制执行。
审判长**
审判员***
代理审判员***
二〇一四年十一月十二日
书记员***
