某某为与某某、某某、某某、一审第三人仁怀市第二建筑工程公司、仁怀市第二建筑工程公司思南分公司、贵州隆昌房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案民事二审判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）铜中民二终字第48号

上诉人（一审第三人）：***，男，1957年10月15日出生，汉族，户籍地福建省建瓯市＊＊镇＊＊村＊＊号，现住思南县＊＊。

委托代理人：张双红，贵州锦江河律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：***，男，1954年8月8日出生，汉族，户籍地福建省＊＊街＊＊号，现住思南县＊＊。

委托代理人：李文军，贵州邦宇律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：***，男，1964年7月28日出生，汉族，住思南县＊＊。

被上诉人（一审被告）：***，男，1970年3月18日出生，汉族，住思南县＊＊。

一审第三人：仁怀市第二建筑工程公司。住所地：仁怀市＊＊。

法定代表人段登华，该公司经理。

一审第三人：仁怀市第二建筑工程公司思南分公司。住所地：思南县＊＊。

负责人宋安华，男，1944年12月26日出生，汉族，住思南县＊＊。

一审第三人：贵州隆昌房地产开发有限公司。住所地：思南县思唐镇＊＊。

法定代表人林斯兰，该公司董事长。

上诉人***为与被上诉人***、***、***、一审第三人仁怀市第二建筑工程公司（以下简称仁怀二建公司）、仁怀市第二建筑工程公司思南分公司（以下简称仁怀二建公司思南分公司）、贵州隆昌房地产开发有限公司（以下简称隆昌公司）民间借贷纠纷一案，不服思南县人民法院（2013）思民初字第699号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院判决认定，2010年3月10日至2012年5月6日，被告***任仁怀二建公司思南分公司负责人。被告***、***合伙承建隆昌公司开发的思南县城北新区江岸名都四组团1、2号楼工程建设项目，因急需保证金和垫资建设资金，遂向原告***请求借款，经协商一致，被告***、***与原告***于2011年1月1日签订《借款协议》。双方在《借款协议》中载明：”一、借款金额：人民币400万元。二、借款利息：经双方约定按月息叁分计息，每月付息，并从隆昌公司每月拨付的工程款中给付。三、借款期限：一年零六个月，从2011年1月1日起至2012年6月30日止。四、还款来源和还款计划：第一笔还款从隆昌公司退还保证金200万元后还给出借人，余下200万元在2012年6月30日之前从隆昌公司拨付工程进度款中扣还，并用200万元的保证金收据作为抵押担保。五、出借人违约造成借款人损失，由出借人赔偿；借款人未按约定时间还本付息，出借人有权从隆昌公司拨付的进度款中直接扣还。”仁怀二建公司思南分公司未经仁怀二建公司同意以自身名义作为担保人身份在《借款协议》上进行担保。2011年1月10日，原告***从其在建行思南县支行个人账户上转帐出借人民币（转账凭条号＊＊）200万元进入被告***的个人账户，随即被告***从其个人账户上将从原告***处借得的人民币200万元转帐汇入隆昌公司总经理董昌旺账户上，作为仁怀二建公司思南分公司承建城北新区江岸名都四组团近景苑1、2号楼工程施工保证金（***的转帐凭条＊＊）。同日，被告***代表仁怀二建公司与隆昌公司签订近景苑1、2号楼建设《工程施工补充合同书》。2011年1月15日，隆昌公司向被告***出具收到仁怀二建公司承建近景苑1、2号楼工程施工保证金200万元的收款收据。另查明，2011年1月15日，被告***与第三人***签订《合作协议》，协议载明：”一、合作承揽江岸名都四组团商住楼施工工程，签订合同挂靠单位为仁怀二建公司，合同签订生效后，设立独立的项目部，项目部由***负责，有关工程事项必须两人协商同意。二、合作股份各自50%，签订合同的保证金200万元两人各自出资100万元……。”工程进入施工阶段后，被告***与第三人***于2011年5月3日签订第二份《合作协议》，就各自出资200万元作为工程建设的保证金和启动资金以及工程的经营管理等相关问题进行约定。事后，由于被告***担任思南县城北农贸市场工程负责人，无力完成工程任务，仁怀二建公司于2011年8月4日致函隆昌公司，申请变更江岸名都四组团1、2号楼项目负责人为第三人***，隆昌公司于同月12日书面同意该变更申请。同年8月14日，被告***与第三人***签订《退伙协议》。协议载明：”一、二人2011年5月3日签订的《合作协议》各自出资200万元（签订隆昌公司施工合同保证金200万元、工程启动资金200万元），因***无力全额完成投资和继续合作，工程由***独立承建。二、***持有的全部股份退出，由***将***所投入的资金一次性退给***总计人民币136.10万元（即与隆昌公司签订施工合同保证金100万元，支付的工程材料款11.10万元，***支付***工程转让费25万元）；在签订退伙协议时，一次性支付***，同时，终止原协议的执行……。”《退伙协议》由腾峰律师事务所陈大强律师予以签名见证。2011年9月8日，仁怀二建公司向隆昌公司出具法人授权委托书，授权第三人***为该公司承建江岸名都四组团1、2号楼工程的项目负责人。被告***退伙后，原告***认为被告***与第三人***的行为侵犯了其合法权益，遂以***违反《借款协议》约定，未经其同意将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人***为由诉至法院。在诉讼中，原告***明确表示放弃本案中的利息诉求。

又查明，第三人***未向隆昌公司交纳承建城北新区江岸名都四组团近景苑1、2号楼工程施工保证金。被告***未将其与被告***以仁怀二建公司名义向隆昌公司所交纳的200万元施工保证金转让给第三人***。被告***与被告***是仁怀二建公司思南分公司成员，在本案中系合伙关系。被告***与被告***是挂靠在仁怀二建公司从事本案中的工程建设的。原告***系隆昌公司副总经理。被告***与第三人***退伙时，第三人***实际上未向被告***支付退还被告***工程保证金100万元等共计136.10万元现金，该款是用于抵扣被告***所欠第三人***的欠款，该行为未经被告***和仁怀二建公司同意。城北新区江岸名都四组团近景苑1、2号楼工程现已竣工，但未验收。原告***与被告***、***签订借款金额为400万元的《借款协议》中，200万元系被告***、***从原告***处借来向隆昌公司交纳施工保证金，另100万元系被告***在承建城北农贸市场工程时向原告***所借。

在案件审理过程中，原告***在提供担保的同时，于2012年9月17日向法院提出申请，要求对***以仁怀二建公司之名交纳给隆昌公司的200万元保证金予以保全。一审法院于同日作出（2012）思民初字第798-1号民事裁定书，对保存于隆昌公司的200万元保证金予以扣留。

一审法院认为，原告***与被告***、***签订《借款协议》后，原告***已实际履行给付义务，被告***、***亦实际获得所借款项人民币200万元，双方的民间借贷关系成立。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条”债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”第九十条”合法的借贷关系受法律保护。”的规定，本案中，原、被告之间的借贷关系是合法的民间借贷，依法应受到国家的法律保护，故对原告***要求被告***、***归还借款保证金人民币200万元的诉讼请求，法院只能据实按照偿还借款本金200万元予以支持。原告***明确表示放弃利息的诉求，系其真实意思表示，予以照准。

原告***与被告***、***签订《借款协议》时，被告***系仁怀二建公司思南分公司负责人。根据原告***在与被告***、***所签订的《借款协议》中”第一笔还款从隆昌公司退还保证金200万元后还给出借人，余下200万元在2012年6月30日之前从隆昌公司拨付工程进度款中扣还，并用200万元的保证金收据作为抵押担保。”的约定，被告***以仁怀二建公司的名义向隆昌公司交纳的200万元保证金系用200万元的保证金收据抵押的，该保证金应返还给出借人。现城北新区江岸名都四组团近景苑1、2号楼工程已竣工，但未验收。被告***以仁怀二建公司的名义向隆昌公司交纳的200万元保证金，应视为被告***与被告***共同以仁怀二建公司的名义向隆昌公司交纳。根据本案实际情况，应由隆昌公司在工程竣工后给付仁怀二建公司，仁怀二建公司在收到保证金200万元后，应立即将该款支付给被告***、***。故对原告***要求隆昌公司承担支付责任的诉求，依法予以支持。被告***未将其与被告***以仁怀二建公司向隆昌公司所交纳的200万元保证金转让给第三人***，该保证金仍然在隆昌公司账户上。被告***未经被告***和仁怀二建公司同意擅自将部分保证金抵扣其欠第三人***的欠款，被告***与第三人***之间用保证金抵扣欠款的行为与本案民间借贷行为不系同一法律关系，不属于本案调整范畴，故对原告***要求确认被告***与第三人***之间转让债权无效的诉求，不予支持。对于第三人***述称诉讼保全造成其损失，要求原告***赔偿其损失的陈述意见，与本案无关联性，不予支持。仁怀二建公司在未授权给其分公司的情况下，该分公司为被告***、***所签订的《借款协议》提供担保。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定”担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条第一款”企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效，因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”的规定，仁怀二建公司述称原、被告之间的民间借贷合同，在其未授权给分公司的情况下，仁怀二建公司思南分公司为被告***、***所签订的《借款协议》进行担保的行为无效的陈述意见，理由成立，予以采纳。仁怀二建公司未授权被告***、***代表该公司向原告***借款，仁怀二建公司在未授权给其分公司的情况下，该分公司为被告***、***所签订的《借款协议》提供担保，该担保行为应依法确认无效，仁怀二建公司和其分公司在本案中应不承担民事责任，故对原告***要求仁怀二建公司和仁怀二建公司思南分公司承担民事责任的诉求，不予支持。被告***与第三人***所签订的《退伙协议》是否有效，不属于本案调整范围，被告***与第三人***可以另行协商解决。对于仁怀二建公司述称其承建工程项目所交纳的200万元保证金，应返还给该工程项目负责人即第三人***，扣留保证金200万元所造成的损失应由原告***承担的陈述意见，因该意见与仁怀二建公司无关联性，且该意见与本案民间借贷关系不属于同一法律关系，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告***、***偿还原告***借款本金人民币200万元。该款由第三人贵州隆昌房地产开发有限公司用第三人仁怀市第二建筑工程公司所交纳的施工保证金代为支付。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费31440元，保全费5000元，共计36440元，由原告***负担16440元，被告***、***负担20000元。上列款项限判决生效后10日内履行。

宣判后，***不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：一、一审认定事实不清。首先，上诉人***与被上诉人***系合伙承建思南城北江岸名都四组团工程，双方按照合同要求各自出资100万元由被上诉人***以仁怀二建公司的名义向隆昌公司交纳保证金200万元。被上诉人***退伙后，已对交纳的200万元保证金处理方式作出了申明，该款应为实际施工人即上诉人***所有。一审将上述保证金视为被上诉人***与***共同以仁怀二建公司的名义向隆昌公司所交纳，并根据《借款协议》约定，认定将保证金应返还给出借人错误。其次，本案既涉及被上诉人***、***与***之间的民间借贷法律关系、又涉及上诉人***与被上诉人***之间的合伙关系和仁怀二建公司与隆昌公司的建设施工合同关系，一审在审理本案纠纷时对民间借贷关系既否定又认定，事实不清。最后，本案所涉200万元施工合同保证金系实际施工人***所出资，与被上诉人之间的民间借贷关系无关。二、一审审理程序严重违法。首先，被上诉人之间属民间借贷纠纷，而被上诉人***以仁怀二建公司的名义向隆昌公司交纳保证金的事实属建设施工合同关系，一审追加隆昌公司作为第三人参加本案诉讼，程序违法。其次，一审判决上诉人***与被上诉人***散伙后，经双方同意债权债务相抵扣的行为，以未经被上诉人***同意为由认定无效，违反法律规定。最后，保证金是施工人向发包人交纳的工程质量保证金，在承建工程尚未验收合格的情况下，一审判决由隆昌公司用施工保证金代为偿还被上诉人***、***向***的借款没有事实和法律依据。

被上诉人***答辩称，一审判决客观公正，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审人民法院依法予以维持。

经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。

本院认为，被上诉人***、***向被上诉人***借款200万元事实清楚，证据充分，当事人之间均无异议，本院予以确认。被上诉人***要求被上诉人***、***偿还已到期借款200万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。《借款协议》虽对还款来源及还款计划即”第一笔还款从隆昌公司退还保证金贰佰万元还给出借人，……，并用200万元的保证金收据作为抵押担保。”进行了约定，但该保证金系被上诉人***以仁怀二建公司的名义与隆昌公司基于《建设工程施工补充合同》的约定所交纳，且双方在合同中已对保证金的处理方式另行作了约定，根据合同相对性原理，一审判决由隆昌公司用施工保证金代为偿还被上诉人***、***向被上诉人***所借款额没有事实和法律依据，二审予以纠正。上诉人***持该上诉理由正当，本院应予支持。《中华人民共和国担保法》第七十六条规定：”以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”被上诉人***并未举证证明其在借款协议签订后依法取得了约定的保证金收据的质押权利。其对案涉200万元保证金无权主张权利，一审法院对被上诉人***主张被上诉人***与上诉人***签订的转让债权行为无效的诉请不予支持正确。上诉人***持一审审理本案纠纷时对民间借贷关系既否定又认定的上诉主张，与客观事实不符，本院不予支持。上诉人***主张案涉200万元保证金系其出资，与本案民间借贷关系无关，本院认为，案涉200万元保证金的归属系另一法律关系，不属本案审理范围。该上诉理由不成立。被上诉人***并未诉请隆昌公司对借款承担支付责任，一审判决认定对该诉求予以支持，于法不符，二审应予纠正。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条第三款”企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。”及第四款”企业法人的分支机构提供的保证合同无效后，应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。”仁怀二建公司未对其设立的分支机构仁怀二建公司思南分公司行使有效监管职责，而仁怀二建公司思南分公司在明知其并无法人授权提供保证的情况下，擅自对外提供担保，其行为均存有明显过错。一审判决认定仁怀二建公司思南分公司在《借款协议》上签章担保行为无效后，仁怀二建公司及其分公司不需在本案中承担民事责任，系适用法律错误，本院应予纠正。仁怀二建公司思南分公司应在其经营管理的财产范围内对被上诉人***、***的借款承担连带清偿责任，不足部分由仁怀二建公司继续承担连带清偿责任。为查清案件事实，一审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款”对当事人双方的诉讼标的，第三人虽没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，由当事人的诉讼权利义务。”的规定，追加具有直接利害关系的隆昌公司作为第三人参加诉讼，程序合法。上诉人***持一审追加隆昌公司作为第三人参加本案诉讼程序违法的上诉理由于法无据，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，程序合法，但适用法律有误，判决处理结果欠妥，二审应予纠正；上诉人的部分上诉理由成立，本院应予支持。为此，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十七条第三款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持思南县人民法院（2013）思民初字第699号民事判决主文第二项。

二、撤销思南县人民法院（2013）思民初字第699号民事判决主文第一项。

三、***、***于本判决生效之日起三十日内偿还***借款本金人民币200万元。仁怀市第二建筑工程公司思南分公司在其经营管理的财产范围内对上述借款承担连带清偿责任，不足部分由仁怀市第二建筑工程公司继续承担连带清偿责任。

一审案件受理费31440元，保全费5000元，二审案件受理费22800，共计59240元，由***负担19340元，***、***负担34200元，***负担5700元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　全

审　判　员　　欧根昌

代理审判员　　吴爱民

二〇一四年五月七日

书　记　员　　李正雷