赵永涛、大庆市乾宇建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑06民终1358号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年9月1日出生，汉族，无职业，住黑龙江省绥化市安达市。

委托诉讼代理人：窦宇博，黑龙江中蓝律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：大庆市**建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区。

法定代表人：沈广双，职务经理。

委托诉讼代理人：王姗姗，黑龙江油城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张喜会，女，1978年12月23日出生，汉族，大庆市**建筑安装工程有限公司财务主管，住黑龙江省大庆市萨尔图区。

上诉人***因与上诉人大庆市**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初3360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及委托诉讼代理人窦宇博，上诉人**公司的委托诉讼代理人王姗姗、张喜会到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初3360号民事判决第一项，依法改判**公司给付***工程款517,314.15元及利息；2.一审、二审诉讼费用由**公司承担。事实与理由：一、一审法院认定计税标准没有事实及法律依据，应当予以变更。***系涉案工程的实际施工人没有任何异议，双方争议的焦点是对应扣***税金标准如何计算，***在原审庭审中提交了由**公司向佞金地产公司开具的发票一份，发票上明确记载计税标准为3.39%，该份证据充分证实了计税标准，**公司举证的发票载明税率为5.471%，发票上记载了工程名称为阳光嘉城一期，原审法院以***施工的工程位于阳光嘉城一期为由，认定税率应按照5.471%计算；***认为，原审法院认定事实不清，以**公司记载不明的发票作为计算税率的标准，明显证据不足。应扣税金的税率如何计算，***认为应当综合双方的证据内容予以确认，我方已经提交了相关证据予以证实计税标准应为3.39%，**公司如要证实税金应按照5.471%计算，则应提交发票记载明细内容予以证实***的施工工程，在其按照5.471%缴税的范围之内，而且正规的增值税发票的内容中也应当明确记载缴税的具体内容包含的项目，不应当仅记载阳光嘉城一期的笼统事项，故**公司原审中提交的证据不能证实税金的计算标准，原审法院认定事实不清，予以裁判的证据不足，不能作为确认事实的依据。二、原审法院认定维修费金额缺乏事实与法律依据，***不认可。原审庭审中，**公司提交了一份佞金扣款明细，予以证实应当扣除的维修费用74,015元，**公司提交的该份证据中没有任何关于***签字予以佐证***认可该维修费用的金额，我方庭审中经核实确认仅认可在***施工范围内产生了20,835元维修费，原审法院在没有任何证据予以作证实际产生维修费多少的前提下，就采信了**公司的证据，认定维修费为74,015元，故我方对原审法院认定的维修费金额部分不服，原审法院认定事实不清，侵犯了我方的合法权益，综上，请求二审法院，查清事实依法改判，维护***的合法权益。

**公司辩称，首先同意撤销原判，但不同意***的上诉请求，认为应当发回重审或依法改判**公司不承担给付责任。因前期所缴纳的税款为部分税金，如**公司预留全部税金，***还应向**公司返还税金，维修款为实际发生，应当由实际施工人***承担。因此请求驳回***的上诉请求。

**公司上诉请求：1.依法撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初3360号民事判决，发回重审或改判驳回***的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：原审认定事实不清，程序存在瑕疵，适用法律错误。一、本案存在程序瑕疵，应当发回重审。本案案涉工程施工前双方约定，工程款的给付以**公司与大庆市佞金房地产开发有限公司施工合同付款时间为准，按照建设单位的付款比例给付，截至目前为止，大庆市佞金房地产开发有限公司仍有部分工程款未予以拨付，***收到的已付工程款为**公司垫付。为查明案件事实，确定案涉工程款数额，应当追加大庆市佞金房地产开发有限公司为被告，并依法判决大庆市佞金房地产开发有限公司在应付未付工程款范围内承担给付责任，因此本案存在程序瑕疵，应当发回重审。二、**公司应当计取***工程款税金1,006,489.65元。**公司应当计取***工程款税金共计九项。关于计取税费（企业所得税）主要有两种计算方法，票证不全的可用核定征收法，票证齐备的可用查实征收法。国家税务总局《企业所得税核定征收办法（试行）》第四条规定，税务机关应根据纳税人具体情况，对核定征收企业所得税的纳税人，核定应税所得率或者核定应纳所得税额。第六条规定，采用应税所得率方式核定征收企业所得税的，应纳所得税额计算公式如下，应纳税所得额=应税收入额×应税所得率；应纳所得税额=应纳税所得额×适用税率。**公司系案涉工程的纳税义务人，其应缴纳的企业所得税额为应税收入额（工程价款）×应税所得率×适用税率。故以双方对账确认的和原审认定的工程款结算项目金额为计算依据，**公司按照核定征收法应当计取的税金部分为893,032.38元。但是由于***在收取5,317,541元工程款后，至今未向**公司提供相应金额的劳务费发票，致使**公司已付工程款无法计入工程施工成本，因此按照查实征收法5,317,541元工程款全部作为利润计收25%的所得税1,932,000.6元，使**公司面临巨额的税赋损失。本案原审对计取税金的计算错误导致判决结果错误，**公司应当计取***工程款税金1932000.6元，因此**公司不欠***工程款，应当依法改判驳回***的诉讼请求。综上所述，原审认定事实不清，程序存在瑕疵，适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判驳回***的诉讼请求。

***辩称，**公司当庭变更上诉请求已经超过了上诉期，不应受理。原审法院判令**公司给付欠付的工程款137,304.15元的款项数额是错误的，为517,314.15元，但判令**公司已欠付的工程款为基数，按照中国人民银行计收同期贷款利率标准，自2012年6月1日至实际给付之日的利息的判令是正确的，**公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求依法驳回并依法改判。第一，原审程序不存在瑕疵，不应当发回重审，我方作为实际施工人与**公司之间存在建设工程施工合同关系，且所施工工程已交付验收，**公司应当按照双方约定支付工程款项，至于是否追加大庆市佞金房地产开发有限公司作为本案共同被告，系本案原审原告的权利。第二，关于税金计算方法的问题，在原审中我方已经向一审法院提交了建筑业统一发票，明确标明了税额为3.39%，且在该发票的项目名称中，明确标明了由我方所施工项目的具体明细，**公司计算方法是错误的，不应以此为依据，作为缴纳税金的标准同时**公司在发票中项目名称中只写明了阳光嘉城一期，范围过大，不能明确表明所缴纳税金的具体项目请求二审法院予以改判。第三、我方与**公司之间系建设工程分包的法律关系，而并非**公司所称的劳务分包。第四、依据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释一第十七条的规定，涉案工程是2012年5月30日竣工的，一审法院判令**公司给付***利息自2012年6月1日起至实际给付之日并无不当。

***向一审法院起诉请求：1.要求**公司给付欠付的工程款600,000元，并自2012年6月1日起按银行同期贷款利率给付利息，至实际给付之日时止；2.诉讼费用由**公司承担。

一审法院认定事实：2010年12月30日，大庆市佞金房地产开发有限公司（以下简称佞金地产公司）与**公司签订《建设工程施工合同》，约定由**公司承包佞金地产公司发包的工程项目，具体为：阳光嘉城工程，***主张的工程在上述范围之内。本案在审理过程中，针对上述事实，**公司于第一次庭审时予以根本否认，经一审法院限期要求其核实相关情况后，**公司于2018年8月2日向一审法院出具书面情况，以“证据并非从我单位复印”、“没有查到原件”为由，再次否认***的主张。为查清事实，一审法院于庭后向佞金地产公司发出问询函，对***提交的上述证据及相关事实进行书面问询。经佞金地产公司向其公司项目相关负责人核实后，证实了***的实际施工人身份，并对***所举各份证据的真实性予以确认。案涉工程开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2012年5月30日，均在**公司与佞金地产公司约定的施工期限内。本案第三次庭审时，双方针对涉案工程价款进行了对账，一审法院将在一审法院认为部分一并认定。经对账，庭审中，***主动降低诉讼请求数额至517,314.15元。

一审法院认为，***系不具备施工资质的自然人，故其与**公司之间的分包行为无效，但***实际施工了案涉工程的事实较为清楚，故依据法律规定，***有权主张相应的工程款项。关于工程款数额的问题。在第三次庭审时，双方就涉案工程进行对账，一审法院逐一列明并认定如下：1.施工结算款6,748,472.55元。此数额为施工总造价14,520,851.74元扣除甲供材价款7,772,379.19之后的数额，双方确认无误，一审法院予以确认。2.已付款5,317,541元。双方无争议，一审法院予以确认。3.规费404,341.6元。***认可，一审法院予以确认。4.审计费27,064元。***认可，一审法院予以确认。5.应扣维修款74,015元。**公司举证的维修费证据虽无***签字，但经核实，上述维修款项发生在***的施工范围之内，一审法院对此予以确认。6、应扣税金794,435.80元。***主张按3.39%计算，并举证了一份载有3.39%计税标准的发票（由**公司向佞金地产公司开具），但**公司举证的发票载明税率为5.4710%，工程项目名称为“阳光嘉城一期”，且***施工的工程在“阳光嘉城一期”范围之内，故一审法院对整体工程按5.4710%的计税标准予以采信。上述2-6项，合计数额为6,611,168.4元，此款应当从工程价款（第1项）中予以扣除，即剩余应付款项为137,304.15元。关于利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案所涉工程竣工验收时间为2012年5月30日，应当视为交付日期，并自次日起按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。庭审中，***降低了诉讼请求数额，相应部分的诉讼费用应予退回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条之规定，判决如下：**公司给付***工程款元，并以137,304.15元为基数给付自2012年6月1日起至实际给付之日期间的利息，计息标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。上述款项均于本判决生效后十日内一次性支付。案件受理费8,974元（***预交9,800元，应退回826元），由**公司负担3,046元，由***负担5,928元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司向本院提交以下证据：证据一、哈尔滨银行电子缴税付款凭证一份，欲证明证明***原审所举证据7《建筑业统一发票》（代开）欲证明税率为3.39%及税款已经交纳完毕的主张是不能成立的。***质证称,对该份证据的真实性、证明问题及关联性均有异议。1.在我方一审中提交的《建筑业统一发票》中明确记载了案涉工程的收费标准为3.39%，在我方向**公司出具了该发票后，**公司也一直未对我方提供的发票、税额及税率提出过任何的异议也从另一个方面证明了**公司是认可我方已经全部足额缴纳了我方应当承担的税金。**公司作为承包方与发包方大庆佞金房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同的承包方应当按照自己的身份来承担全部的税金。我方仅为分包方，**公司要求全部税金均由分包方承担的请求没有法律与事实依据；2.关于真实性，因该付款凭证是我方向**公司出具了建筑业统一发票后**公司前往哈尔滨银行开具的，我方无法核实，同时，如果该组证据的真实性不存在异议的话，也从另一侧面说明了我方足额缴纳了应由我方缴纳的所有税费。本院认为，对该证据真实性予以确认。

证据二、中华人民共和国营业税暂行条例国务院令540号、中华人民共和国城市维护建设税暂行条例国发【1985】19号、黑龙江省城市维护建设税实施细则黑财税【1985】28号、国务院关于修改《征收交易费附加的暂行规定》的决定国务院令第448号、黑龙江省人民政府关于调整地方教育附加征收标准的通知黑政发【2011】13号2011年2月28日、大庆市人民政府价格调节基金办公室关于价格调节基金征收有关问题的复函庆价调函【2009】1号复印件、大庆市地方税务局公告、黑龙江省防洪保安费征收管理办法、大庆市人民政府办公室关于印发大庆市防洪保安费征收使用管理办法的通知庆政办发【2011】62号、中华人民共和国印花税暂行条例国务院令第11号、大庆市地方税务局公告2011年第6号、中华人民共和国企业所得税法打印件各一份，欲证明案涉工程各项税种的税率征收规定为营业税3%、城建税7%、教育费附加3%、地方教育费2%、价格调节基金2%、股息红利所得0.6%、防洪保安费0.1%、印花税0.03%、企业所得税2%。案涉工程依法应当计取被***九项税种，合计显示税率约为6.15%。***质证称，因**公司提交的均为相关规定且均为打印件，具体内容我方当庭无法核实。同时，**公司作为缴纳税费的主体其提交的该组证据一是已经超过了其一审中所主张的税费标准，二是其要求由其承担的税费均由我方承担没有法律依据，具体为我方系案涉工程的实际施工人，我方应当按照已经竣工并交付使用的工程来收取相应的工程款项，**公司在一审中已经主张了按照5.4710%来计算案涉工程的相关税费，**公司在二审中的主张已经与一审中其自行陈述相矛盾，此外，我方作为案涉工程的分包方已经向**公司出具了建筑业统一发票且**公司作为案涉工程的承包人系缴纳税费的责任主体，**公司不应该也没有理由要求全部的会税费均由我方承担。本院认为，对该组证据须结合本案其他证据予以认定。

证据三、中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民申838号民事裁定书打印件一份，欲证明**公司计取***税款应当得到法院的支持。为维护司法的一致性和严肃性，体现公平及权利平等的原则，应当参考生效法律文书支持上诉人计取***税款，如在本案中不预留案涉工程全部税金，**公司实际缴纳税款后另案起诉***返还税金，是对司法资源的浪费，也给**公司及像**公司一样的企业造成诉累，不符合立法精神。***质证称，对该份证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。1、我国并非判令法国家，且该份民事裁定书并非最高人民法院的指导性判例，不能当然的成为本案的判决依据；2、本案的申诉主体为大庆创业建筑安装工程有限责任公司，其与本案不同，**公司提交的该份裁定书中的当事人，不包括实际施工人，因此该裁定不能成为本案的依据判决依据，也不能说明税费应由实际施工人承担。如果判令所有的税费均由实际施工人承担，那么就是从一个侧面保护了工程施工领域的违法分包现象，保护了建设工程施工领域中违法分包的承包人。此外也没有任何依据来规定税费要由实际施工人承担。在我国目前的建设工程施工领域中，实际施工人赚取的大部分均为劳务费用，大部分的工程款的利润也都由承包方或者说是违法分包的发包人来获取。如果判令由实际施工人承担了全部的税费，无疑是助长了工程施工领域中的违法分包的乱象。本院认为，对该证据予以确认。

证据四、国家税务总局大庆市萨尔图税务局于2020年9月21日出具的情况说明一份，欲证明在项目所在地实缴税费在**公司的所在地税务局不再重复缴纳。该情况说明证明的是**公司应缴纳的全部税费。***质证称，1.该份证明是国家税务总局大庆市萨尔图税务局向贵院进行的说明，而不应通过**公司进行提交，并且该情况说明没有注明经办人签字及联系方式，无法核实真实性。2.该情况说明即使真实也是再次重复**公司应纳税的税种。3.并没有说明案涉项目**公司是否缴纳相应税费和应缴纳多少。**公司不能因为其没有缴纳的税费而要求实际施工人缴纳。**公司也不应通过要求我方支付其未缴纳的税金而因此获利。4.在此情况说明中归于防洪保安费价格调节基金及营业税阐述不清，不能说明任何问题。本院认为，对该证据真实性予以确认。

本院向***、**公司出示本院在国家税务总局大庆市让胡路税务局调取的项目代码建筑业统一发票税收项目明细表一份。***质证称，无异议。**公司质证称，1.本案纳税情况应由萨区税务局证明，因**公司登记注册地是在萨尔图，是萨区税务局管辖的纳税义务人。2.本案所涉工程在让胡路，工程所在地税务分局，只能代征代缴部分税种。3.法庭调取的让胡路税务分局的说明，只能证明部分实缴税款，即不能证明全部实缴税款，更不能证明**公司依法应缴的全部税款。4.提请法庭注意，实缴与应缴的区别。***提交的证据仅能证明实缴的部分税款，**公司为案涉工程实缴的税款比***所述要多得多。**公司的证据欲证实的是依法应缴的全部税款。5.***从**公司已结人工费5,317,541元，***依法应当向**公司提供劳务费发票，因***未向**公司提供劳务费发票，因此**公司依照企业所得税法应当缴纳该人工费金额的25%的税款，***约缴纳1,329,385元企业所得税。如果***依法向**公司提供劳务费发票，**公司就可以正常抵扣（劳务费发票转入工程施工成本），不会发生前述损失。如***正常提供劳务费发票就不会造成企业利润过高，不会缴纳2,061,854.33元企业所得税。本院认为，对该证据予以确认。

本院认定的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。关于是否应追加佞金地产公司为本案被告的问题，根据合同的相对性，***仅起诉**公司，系其对自己权利的处分,**公司的该项主张，本院不予支持。佞金地产公司与**公司签订建设工程施工合同一份，***作为案涉工程中的实际施工人，有权主张相应的工程款项。关于施工结算款6,748,472.55元（施工总造价14,520,851.74元-甲供材价款7,772,379.19元），已付款5,317,541元，规费404,341.6元，审计费27,064元，以上款项双方确认且无争议，本院予以确认。关于应扣维修款，**公司在一审中提交的扣款明细均为复印件，且没有***签字确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第（五）项规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：……（五）无法与原件、原物核对的复制件、复制品。”，**公司亦未提交其他证据进行补强，故原审仅依据该份证据作为定案依据不符合法律规定，而***认可该组证据中其施工范围内的维修费为20,835元，本院对此予以确认。关于应扣税金问题，**公司在一审庭审中提交的缴税票据记载的工程项目名称为“阳光嘉城一期”,税率为5.4710%；***在一审庭审中提交的缴税票据记载的工程项目名称为“阳光嘉城，税率为3.39%。根据两个票据记载的工程项目内容可以看出，***提交的票据明确包含涉案工程的缴税票据。本院在国家税务总局大庆市让胡路税务局调取的项目代码为号建筑业统一发票税收项目明细表显示上述发票交纳的项目为地方教育附加收入、教育费附加收入、其他印花税、股份制企业城市维护、一般营业税。双方在庭审中均认可该笔税金492,256.9元（14,520,851.74元×3.39%）由**公司缴纳，本院对此予以确认。关于所得税和股息红利所得两个税种，因案涉工程该部分税金未予缴纳，本院依法计算后并于预留，所得税为290,417元（14,520,851.74元×2%），股息红利所得87,125.1元（14,520,851.74元×0.6%）。关于价格调节基金和防洪保安费两个税种，为代收代缴税种，现已不再收取及追缴，**公司主张其已申报并交纳该两笔税费的主张，因其未提供证据予以证实，故证据不足，本院不予采信。故**公司应给付***的工程款为108,891.95元（6,748,472.55元-5,317,541元-404,341.6元-27,064元-20,835元-492,256.9元-290,417元-87,125.1元）。一审法院在一审法院认为部分中的上述相应款项认定及计算有误，本院对此予以纠正。本案所涉工程竣工验收时间为2012年5月30日，应当视为交付日期。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对于***主张的欠付工程款的利息，本院认定为以未付工程款本金108,891.95元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自***主张的起算日期即2012年6月1日起至2019年8月19日止的利息；按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，上诉人**公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初3360号民事判决；

二、大庆市**建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付***工程款本金108,891.95元，并以工程款本金108,891.95元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2012年6月1日起至2019年8月19日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际给付之日止的利息；

三、驳回***的原审其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息

一审案件受理费8,974元，由***负担7,085元，大庆市**建筑安装工程有限公司负担1,889元；二审案件受理费10,046元，由***负担4,994元，大庆市**建筑安装工程有限公司负担5,052元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱志晶

审判员　　梁　宵

审判员　　战　剑

二〇二〇年九月二十四日

书记员　　包　锐

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……