哈尔滨市哈建建筑安装有限公司、哈尔滨亚洲房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

黑龙江省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）黑民申1730号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：哈尔滨市哈建建筑安装有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区王兆街3号。

法定代表人：鹿保城，该公司董事长。

委托诉讼代理人：鹿一平，该公司办公室主任。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：哈尔滨亚洲房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区南极街110号。

法定代表人：王景生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李默涵，黑龙江九州律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：朱峰，男，1955年2月10日出生，汉族，黑龙江省巴彦县畜牧局退休职工，现住黑龙江省巴彦县。

委托诉讼代理人：李默涵，黑龙江九州律师事务所律师。

再审申请人哈尔滨市哈建建筑安装有限公司（以下简称哈建公司）因与被申请人哈尔滨亚洲房地产开发有限公司（以下简称亚洲公司）、朱峰建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2017）黑01民终2948号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

哈建公司申请再审称：一、原判决认定事实不清，适用法律确有错误。依照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条规定，商品住宅包括经济适用住房及施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，均属于关系社会公共利益的公用事业项目的范围。本案涉及的龙江新苑小区项目系商品住宅，且单项施工合同的估算价远超200万元，因此案涉工程属于法律规定的强制招投标范围的工程。双方于2009年4月10日订立的施工合同因背离招投标文件、中标通知书及备案合同的实质性内容而无效。应按照双方于2009年7月21日签订的中标备案合同计算工程价款。亚洲公司在工程面积计算书上确认哈建公司实际完成的工程量为18527.03平方米；亚洲公司委托工程造价员在工程竣工结算书上签章确认，且亚洲公司在2009年10月29日的收件函中也承认收到哈建公司提交的完整的工程竣工结算书，2009年10月16日，亚洲公司在工程竣工验收报告上再次签章确认哈建公司完成的工程量为18527平方米，工程实际总造价2300万元，工程质量合格，以上书证相互印证，具有高度证明力，原审未予采信错误。二、原审判决认定基本事实缺乏证据证明。原审未认定哈建公司为案涉工程的总承包人错误。三、原判决认定事实的主要证据是伪造的。于福文在2009年11月2日签字确认材料款1217084.90元，一审中亚洲公司仅提供了复印件且字迹模糊，该证据形式要件不合法且哈建公司一直不予确认，一审未予采信，二审法院违反证据规则违法采信错误；二审庭审中，被申请人自述哈建公司马建军签收领取的部分现金，哈建公司无此人，二审判决中出现哈建公司在一审中出具的承认明细中变成了马建东，马建东不是哈建公司工程价款的委托代理人，且哈建公司未予追认，一审庭审中，哈建公司也没见提供此明细，二审在没有举证、质证此证据的情况下采信错误；被申请人一审证据十，通用完税证上的信息与企业登记信息多处不符，二审予以采信错误；二审认定728994元强电工程款是被申请人垫付的没有依据，强电工程属于涉案工程2米以外的项目，不属于申请人承包施工范围内的工程，涉案工程中的强电工程申请人没有签订任何施工合同，二审法院仅凭书面证明（该组证据未质证）就判决申请人承担此强电工程款没有任何依据。四、二审判决认定事实的主要证据未经质证。二审共开庭三次，最后一次在2016年6月26日，二审法官在2017年10月12日之后多次到各部门进行询问调查，收取证人证言，情况说明等，上述多组证据均未举证、质证而采信，剥夺了当事人的辩论权利。五、二审法院故意隐瞒证据的事实。二审判决中记载：“根据经本院核实的巴彦县公安局石桥派出所出具的证明及对哈建公司分包人之一的刘铭的询问笔录”，公安机关的证明负责人或经手人签字，笔录无签字，没有任何证据证实刘铭是分包人，不能作为定案的依据，二审经核实认定错误。六、电费4.4万元计算错误，这部分电费系工程竣工后，业主进户时发生的临时用电，不应由哈建公司承担，该电费证据亦未质证而采信。七、关于垫付劳保统筹的问题。亚洲公司以自己单位名义缴纳的40.8万元劳保统筹，是亚洲公司缴纳房产开发项目的劳保统筹款，应由亚洲公司自行承担，不存在为哈建公司垫付的事实。八、关于检测费8.7万元的问题。该检测费没有有效的收据，哈建公司作为承包方，不清楚是谁检测了那些项目或内容，检测合同又是与何方签订，该证据亦未质证而采信。九、被申请人承认的签证工程款及违约支付工程款每平方米增加10元，计273052.31元，一审判决已采信，二审判决却有意漏判，有失公允。十、二审没有证据证明申请人领取了50万资金，也不存在被申请人代申请人支付农民工资的事实，二审法院向巴彦县社保局调取的笔录未经质证。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、三项、四项、六项、九项之规定申请再审。

本院经审查认为，关于工程价款的结算依据问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步明确了施工单项合同估算价200万元以上或者施工单项合同估算价虽低于200万元，但项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招标。案涉项目总占地面积7039.82㎡，总建筑面积3090㎡，包括动迁安置住房等，施工单项预算远超过200万，属于关系社会公共利益、公众安全的重大项目，依据上述法律规定，必须进行招标。但亚洲公司在未履行公开招标程序的情况下，即于2009年4月10日与哈建公司签订施工合同并进场开始垫资施工。后亚洲公司虽补办了招标手续，哈建公司中标，但双方均确认该招标投标程序仅是为办理相关证件而进行的形式意义上的招投标。故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效的规定，双方当事人就案涉工程签订的建设工程施工合同均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，亚洲公司已实际接受案涉工程并交付住户使用。案涉施工合同虽无效，但哈建公司请求参照合同约定支付工程价款应予支持。双方应以反映真实意思表示的2009年4月10日签订的建设工程施工合同书作为工程价款结算依据。

关于哈建公司施工的工程量问题。哈建公司举示了单位工程竣工验收报告以及工程（面积）计算书，该两份证据中均显示涉案工程建筑面积为18527.03平方米，虽亚洲公司对该两份证据的真实性有异议，并申请了对该两份证据上亚洲公司的公章是否与亚洲公司存留的公章比对一致做司法鉴定，因巴彦县公安已作出了巴公（刑）鉴通字（2016）248号鉴定意见书，确认了该两份证据上亚洲公司的印文与样本印文是同一印章所盖印，故一审法院认定涉案工程的建筑面积为18527.03平方米。2009年4月10日建设施工合同显示已经完工的部分，即主楼、西北角及西南角配楼的正负零以下基础部分面积经计算为721.42平方米（219.18平方米＋262.93平方米＋230.31平方米），扣除上述部分哈建公司施工量为17805.61平方米（18527.03平方米-721.42平方米）。结合2009年4月10日合同中约定工程价款结算方式，即合同价款以建筑面积为计算基础，即，东北角配楼的施工承包单价为850元/平方米，其余部分的施工承包单价为770元/平方米，竣工时，以实际发生的工程量进行结算，另外2009年6月13日，哈建公司与亚洲公司召开关于工程款延期支付的会议，会议结论为：施工单位将继续施工，直到主体工程完工（包括屋面工程），建设单位将在双方签订的施工合同价格的基础上，每平方米建筑面积再增加10元，以作为建设单位未能及时向施工单位支付工程款的歉意和回报。故东北角配楼的施工承包单价为860元/平方米，其余部分的施工承包单价为780元/平方米，结合龙江新苑综合楼工程面积计算表中显示其中东北角配楼面积合计为891.67平方米，哈建公司施工的其他部分面积为16913.94平方米（17805.61平方米-891.67平方米），经计算，涉案工程的工程价款为13959709.4元（16913.94平方米×780元/平方米＋891.67平方米×860元/平方米）。另外哈建公司在施工过程中，变电亭基础工程价值5092.27元及基础及防火檐等签证部分工程价值为47690.04元以及朱峰出具承认单确认改变楼梯颜色带来损失35000元由其承担，亚洲公司共计应给付哈建公司工程款14047491.7元（13959709.4元＋5092.27元＋47690.04元＋35000元）。原审法院对哈建公司施工的工程量及工程价款认定正确，本院予以维持。

关于亚洲公司已付工程款数额问题。一审法院确认亚洲公司支付哈建公司四笔拨款合计618.95万元，有哈建公司盖章的单位往来结算票据为证。哈建公司在一审中出具的盖有其公章的承认工程款明细（一审正宗第十九卷第31、32页）中还承认其收到哈建公司的领款人马建东领取的16笔现金部分合计169.2万元、垫付龙江新苑小区工程电费4.45万元、垫付于波刷大白款3.3万，与亚洲公司提供的证据能够相互佐证，以上共计亚洲公司支付给哈建公司工程款795.9万元。二审予以调整正确。

关于于福文签字的2009年11月2日的承认单中经核对确认收到材料款1217084.90元是否应予采信的问题。亚洲公司在庭审中未提供该承认单原件，该承认单上亦无哈建公司公章，哈建公司对该承认单并不认可，二审据此承认单认定哈建公司收到材料款1217084.90元不当。亚洲公司自述哈建公司于2009年10月15日擅自离场，哈建公司自认在2009年10月15日竣工离场。亚洲公司举示的14张完税证明，该组证据中有多笔缴费日期及税款所属时期均在2009年10月15日之后，与哈建公司的实际施工日期不符，一审法院未予采信，二审在亚洲公司未提供新证据的情况下，对该组证据采信并认定哈建公司为哈建公司代缴营业税等税款739162.73元依据不足。关于亚洲公司主张垫付劳保统筹款408330元的问题，劳保统筹款系由建设单位向社会保险经办机构缴纳劳保统筹费，亚洲公司提供的单据亦显示为亚洲公司劳保统筹收据，二审认定该笔款项为亚洲公司替哈建公司垫付缺乏证据证实。关于垫付检测费87700元、强电工程款728994元的问题。本案中仅有2009年9月4日亚洲公司委托巴彦金厦房产测绘有限公司进行房屋测量的报告，亚洲公司自认是应政府要求进行的测量，合同签订方无哈建公司，且亚洲公司未提供该87700元检测费的票据；强电工程款728994元的所有收据中，交款单位均为亚洲公司，有三份收据日期在2009年10月15日之后，2009年9月19日收据载明为借龙江新苑电气工程款30万元，该组证据与亚洲公司的主张不符，且哈建公司未与巴彦电气安装有限责任公司签订任何强电工程合同。二审采信了实际施工人的书面证言，但该证人并未出庭作证。上述两笔款项是否为亚洲公司为哈建公司垫付，再审法院要依法据实确认。

关于亚洲公司是否为哈建公司垫付50万工人工资的问题。二审法院采信了亚洲公司举示了巴彦县劳动和社会保障局《关于拨付龙江新苑工程50万元拖欠农民工工资的函》及收款收据，结合二审法院于2017年11月15日对巴彦县人社局王树东的调查笔录，认定亚洲公司为哈建公司垫付工人工资50万元。该《关于拨付龙江新苑工程50万元拖欠农民工工资的函》未显示任何哈建公司字样，该工程先后存在三个施工主体，亚洲公司亦另举证证明市建三公司在建设龙江新苑工程时欠付工人工资；亚洲公司未举示证据证实领取工资的收款人系哈建公司工人，且朱峰在再审审查中自认其中领取30万工资的管明并非工人，领取的系欠付管明的工程款，亚洲公司的证据与其主张明显不符。王树东的调查笔录亦未体现工资系支付给哈建公司工人，其表述为：“当时由于甲方欠款，农民工到劳动局上访，劳动局收到了建设局转来的共50万保障金，按照工人名单进行的发放”，另表述：“当时基础部分不是哈建干的活，哈建是后接手的。”二审据上述证据认定亚洲公司为哈建公司垫付50万工人工资缺乏事实和法律依据。王树东的调查笔录未经质证作为认定事实的主要证据实属不当。另二审法院于2017年10月12日对巴彦县住建局高照宇的调查笔录亦未质证而作为二审核实事实的依据。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令黑龙江省哈尔滨市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审 判 长　张静姝

审 判 员　李　懋

审 判 员　刘　平

二〇一八年八月二十二日

法官助理　徐春杰

书 记 员　陈　茜