荆州市正菲商贸有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂10民终2329号

上诉人（原审原告、反诉被告）：荆州市正菲商贸有限公司，住所地：荆州市沙市区十号路93号钢材市场71-81号。

法定代表人：刘正菲，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘琴、赵彩琴，湖北楚韵律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1972年2月21日出生，土家族，住重庆市石柱县。

委托诉讼代理人：覃世芳，湖北博智律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）荆州市金隆建设工程公司，住所地：荆州市荆州区学苑路19号城南春天小区会所。

法定代表人：易海涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：莫帮月，男，1965年12月18日出生，汉族，住荆州市荆州区，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：荆州市博银汽车零部件制造有限公司，住所地：荆州市荆州开发区沙岑路以南。

法定代表人：陈良勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张京华，湖北荆楚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：雷德胜，男，1979年4月10日出生，汉族，住荆州市沙市区。

被上诉人（原审被告）：肖辉，男，1986年3月26日出生，汉族，住荆州市荆州区。

上诉人荆州市正菲商贸有限公司（以下简称正菲公司）、上诉人***因与被上诉人荆州市金隆建设工程公司（以下简称金隆公司）、荆州市博银汽车零部件制造有限公司（以下简称博银公司）、雷德胜、肖辉建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院(2020)鄂1002民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

正菲公司上诉请求：一、撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2020）鄂1002民初177号民事判决，依法改判：1.金隆公司与***连带支付正菲公司工程款200万元及利息（自2019年4月30日起按人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止），博银公司在欠付工程款的范围内对上述债务承担清偿责任；2.雷德胜、肖辉对上述债务承担连带清偿责任；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、***作为金隆公司的委托代理人与正菲公司签订《钢结构工程承包合同》、《协议书》、《承诺书》，金隆公司作为委托人应承担法律责任和合同义务，并与***承担连带责任。首先，根据金隆公司与博银公司签订的《合同协议书》，涉案工程的承包人为金隆公司，并非***。***系金隆公司的委托代理人，一审判决亦认定了该事实。上诉人知道***为金隆公司的代理人，代表金隆公司，故才与其签订《钢结构工程承包合同》、《协议书》，接受其出具的《承诺书》。根据《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人···”。据此，***签订《钢结构工程承包合同》、《协议书》、《承诺书》，应由委托人金隆公司承担法律责任和后果。其次，即使***将涉案工程分包给上诉人未经金隆公司授权，但根据金隆公司承包博银公司工程的《合同协议书》第5页的内容，***在协议书中金隆公司委托代理人处亲笔签名，合同亦加盖有金隆公司公章，据此，上诉人当然有充分理由相信***有权代表金隆公司。根据《合同法》第四十九条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，以及《民法总则》第一百七十二条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权火舌代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”即使***将涉案工程分包给上诉人，及签订《协议书》、《承诺书》未经金隆公司授权，亦构成表见代理，依法应由委托人金隆公司承担责任。第三、***与上诉人签订了《钢结构工程承包合同》、《协议书》、《承诺书》后上诉人进场进行施工金隆公司是明知并未提出疑异，应视为对***行为的追认。二、博银公司应在欠付工程价款范围内承担付款责任。博银公司作为发包人，在涉案工程施工完毕后，参与了工程的验收和交接，而工程就位于博银公司院内，交付后实际由其占有，其付款条件已经成就。依据《建设工程纠纷案件司法解释》第二十六条第二款的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，博银公司应在欠付工程价款的范围内对拖欠的200万元工程款及利息承担清偿责任。三、雷德胜、肖辉应对200万元工程款及利息承担连带清偿责任。首先，雷德胜、肖辉在本案中既未单独签订保证合同，也未在《钢结构工程承包合同》中签字担保，而是在《承诺书》上以保证人身份签字。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条的规定：“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”，雷德胜、肖辉系在《承诺书》上以保证人的身份签字，其承担保证责任所对应的主合同为《承诺书》，而不是《钢结构工程承包合同》。故即使《钢结构工程承包合同》无效并不影响其保证的效力。保证是否有效应依《承诺书》的效力而定。其次，《承诺书》系独立于建设工程施工合同的结算、支付工程欠款的承诺，合法有效。《钢结构工程承包合同》虽认定为无效。但《承诺书》系对工程结算及支付方式的承诺，具有相对的独立性。根据《合同法》第九十八条的规定及立法精神，建设工程施工合同虽无效，并不影响结算条款的效力，即《承诺书》合法有效。雷德胜、肖辉在《承诺书》上以保证人身份签字，保证合同成立且有效。根据《担保法》第十九条规定，“当事人以保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，雷德胜、肖辉应按照连带责任保证承担保证责任，对拖欠的200万元工程款及利息承担连带清偿责任。综上所述，一审判决遗漏了金隆公司与***之间为挂靠关系的事实，认定事实不清。认定金隆公司、博银公司、雷德胜、肖辉对工程欠款不承担责任适用法律明显错误，恳请依法改判，维护上诉人的合法权益。

***答辩称，正菲公司的上诉请求涉及***的仅有利息一项，针对利息我方也提出上诉。另外因本案的付款条件尚未成就，工程款本不应该支付，利息更不应计算。

金隆公司答辩称，一、金隆公司从未对***授权和委托。二、该项目合同实施的项目经理是张文利而不是***，其不具有职务上的表见代理表象。三、***与上诉人签订的《钢结构工程承包合同》、《协议书》、《承诺书》等，都是***以个人名义与上诉人签订的，金隆公司根本不知道这个事。四、上诉人申请法院财产保全查封被上诉人的账户，我公司保留追究相关经济赔偿责任。五、被上诉人不是本案的适格被告。请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

博银公司答辩称，案涉工程依然没有完成竣工验收与结算，也未投入使用，我们认为付款条件始终没有成就，我方不用向上诉人承担付款责任，一审适用法律正确，应予以维持。

肖辉答辩称，***把我骗进去签的担保，签的时候，博银公司总经理也在场。希望尽快付款。

***上诉请求：一、撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2020）鄂1002民初177号民事判决第一项，改判驳回正菲公司针对***提出的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由正菲公司负担。事实和理由：一、原审判决***支付工程款200万元不当。参照钢结构工程承包合同第三条第2款约定，钢结构全部完工后支付工程款，而正菲公司至今没有完成钢结构防火涂料的施工，工程存在安全隐患，尚不具备付款条件，故正菲公司关于支付工程款的诉讼请求应当驳回。二、原审判决对工程款利息认定不当。因付款条件尚未成就，***目前不应支付工程款，自然不存在支付工程款利息。退一步讲，即使目前应当支付工程款，其利息也应按照2019年2月3日承诺书，从2019年4月30日至2019年11月30日分8个时间段分别计算利息。

正菲公司答辩称，针对工程款没有不当，应当支付，根据合同约定只针对钢结构。工程是否存在安全隐患、是否达标的问题，我们在交付给***时在场的人员现在开庭也在场，约定没有验收的视为验收合格。工程条件已成就应当支付。***的上诉请求不能成立。

金隆公司答辩称，1.我公司没有授权给***，该工程项目经理按照我公司与博银公司签订的合同第5条约定，是张文利，不是***；2.***与他人签订的承诺书等是***的个人行为，与我公司无关；3.***的上诉请求不成立，该工程款应当其承担，与我公司无关。

博银公司答辩称，同针对正菲公司的答辩意见。

肖辉答辩称，***的上诉是虚假的，当初他叫我去的时候是说挂靠在金隆公司，一直跟我讲好话，说工程做完就结款，但一直未结款。

正菲公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令金隆公司、***连带支付工程款200万元及利息（自2019年4月30日起按同期人民银行贷款利率计算至清偿之日止），博银公司在欠付工程款的范围内对上述债务承担清偿责任；2.判令雷德胜、肖辉对上述债务承担连带清偿责任；3.判令***、金隆公司、博银公司、雷德胜、肖辉承担案件诉讼费用。

***向一审法院提出反诉请求：1.判决正菲公司承担博银公司4#、5#生产车间钢结构工程返工修复费用人民币60万元（以鉴定意见为准）；2.判决正菲公司负担反诉案件受理费、鉴定费。

一审法院认定事实：2016年6月12日，博银公司与金隆公司签订《合同协议书》一份，约定将“荆州市博银汽车零部件制造有限公司2#-6#生产车间”工程发包给金隆公司施工，计划开工时间为2016年6月15日，计划竣工时间为2017年1月20日。***作为金隆公司的委托代理人在该合同上签字，同时金隆公司予以盖章确认。2017年11月5日，***与正菲公司签订《钢结构工程承包合同》一份，将4#、5#生产车间的钢结构工程分包给正菲公司施工，该工程共2栋，总面积9600平方米，单价252元/㎡，工程造价241.92万元，包含材料、人工费、机械吊装费及运费，不包含税金、螺纹钢及混凝土，计划完工日期为2018年1月5日。在施工过程中，***于2018年4月12日与正菲公司签订《协议书》，确认博银公司4#、5#生产车间钢结构工程承包合同的总价241.92万元，***已经支付15万元，并约定正菲公司继续开始4#、5#车间的施工，雷德胜作为保证人签名对***承担的合同义务进行担保。***于2019年2月3日向正菲公司出具《承诺书》，确认欠正菲公司博银项目钢结构工程款200万元，承诺自2019年4月30日起分8次支付，于2019年11月30日付清。雷德胜、肖辉作为保证人签名对《承诺书》上约定的尚欠工程款提供担保。***至今未支付工程欠款。

另查明，正菲公司没有承建钢结构工程的专业资质。

还查明，博银公司未支付工程款。

一审法院认为，***作为金隆公司委托代理人与博银公司签订《合同》，其后与正菲公司签订《钢结构工程承包合同》，工程项目包含在金隆公司与博银公司签订的“荆州市博银汽车零部件制造有限公司2#-6#生产车间”工程承包合同中，现涉案工程已完成施工，但根据庭审情况结合各方提交的有效证据，并不足以证明金隆公司授权***以其自己名义对外分包涉案工程，***与正菲公司签订的《钢结构工程承包合同》其法律后果由***承担。正菲公司无钢结构工程专业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定建设工程施工合同无效。则正菲公司于2017年11月5日同***签订的《钢结构工程承包合同》为无效合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条，主债权债务合同无效的，保证合同无效，且正菲公司未提交证据证明保证人在保证合同无效的法律后果中具有过错，因此雷德胜、肖辉不承担保证责任。***在本案审理过程中撤回对诉争钢结构工程质量的鉴定申请，其不能证明诉争钢结构工程是否有质量问题或质量问题是由正菲公司导致，***应当承担举证不能的法律后果。

博银公司作为涉案工程的发包人，虽未提交证据证明其已经支付了全部工程款，但金隆公司与博银公司之间就涉案工程的付款条件并未进行约定，依据交易习惯，建设工程竣工、质量验收合格后发包方才支付工程款，现金隆公司与博银公司未就涉案工程进行验收结算，欠付工程款数额也并未确定，付款条件也并未成就，故正菲公司要求博银公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人正菲公司承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国民法通则》第一百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四十二条判决：一、***于本判决生效之日起十日内，支付荆州市正菲商贸有限公司工程款2000000元及逾期付款利息（利息从2019年4月30日起至实际清偿之日止，以2000000元为基准，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）。二、驳回荆州市正菲商贸有限公司其他诉讼请求。三、驳回***的反诉请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由***负担；反诉案件受理费4900元，由***负担。如***未按照本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，各方当事人均没有提交新的证据。

二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.***是否应当支付工程款及利息；2.金隆公司是否应当承担连带清偿责任；3.雷德胜、肖辉是否应当承担连带清偿责任；4.博银公司是否应当在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。

关于争议焦点1，正菲公司作为案涉4#、5#生产车间钢结构工程的实际施工人，已经完成工程施工并交付，虽然并未办理竣工验收，但***作为案涉4#、5#生产车间钢结构工程的分包人出具承诺函对工程款表示认可并承诺支付，应当视为对案涉工程竣工合格情况的确认，因此***上诉称不应支付工程款的请求不能成立，本院不予支持。关于利息认定的问题，根据承诺函的付款节点，其中30万元的利息应当从2019年4月30日起算，20万元的利息应当从2019年5月30日起算，20万元的利息应当从2019年6月30日起算，10万元的利息应当从2019年7月30日起算，30万元的利息应当从2019年8月30日起算，30万元的利息应当从2019年9月30日起算，30万元的利息应当从2019年10月30日起算，30万元的利息应当从2019年11月30日起算。一审对利息计算有误，本院予以纠正。

关于争议焦点2，根据查明事实，***与正菲公司签订的《钢结构工程承包合同》、《协议书》、《承诺书》等，都是***以个人名义签订的，正菲公司并没有提供充分证据证实***系代表金隆公司将案涉工程分包给正菲公司，金隆公司与正菲公司并无直接合同关系，因此，金隆公司不应承担连带清偿责任。正菲公司关于金隆公司应当承担连带清偿责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点3，承诺书系对工程款结算及支付方式的承诺，具有相对的独立性，虽然《钢结构工程承包合同》无效，并不影响承诺书的效力。雷德胜、肖辉在承诺书上以担保人的身份签字，该保证合同成立并生效，雷德胜、肖辉应当对***拖欠的工程款及利息承担连带清偿责任，一审对此认定错误，本院予以纠正。

关于争议焦点4，博银公司对于案涉工程并未支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，其应当对***欠付正菲公司的工程款200万元及利息承担连带清偿责任。正菲公司关于博银公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任的上诉请求成立，本院予以支持。

综上，正菲公司与***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖北省荆州市沙市区人民法院(2020)鄂1002民初177号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十日内，支付荆州市正菲商贸有限公司工程款2000000元及逾期付款利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中30万元的利息从2019年4月30日起算，20万元的利息从2019年5月30日起算，20万元的利息从2019年6月30日起算，10万元的利息从2019年7月30日起算，30万元的利息从2019年8月30日起算，30万元的利息从2019年9月30日起算，30万元的利息从2019年10月30日起算，30万元的利息从2019年11月30日起算，上述利息均计算至实际清偿之日止）；

三、雷德胜、肖辉对上述债务承担连带清偿责任；

四、荆州市博银汽车零部件制造有限公司对上述债务承担连带清偿责任；

五、驳回荆州市正菲商贸有限公司其他诉讼请求。

六、驳回***的反诉请求。

如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费22800元，减半收取11400元，由***、雷德胜、肖辉、荆州市博银汽车零部件制造有限公司共同负担；反诉案件受理费4900元，由***负担。二审案件受理费45600元，由***负担22800元，荆州市博银汽车零部件制造有限公司、雷德胜、肖辉共同负担22800元。

本判决为终审判决。

审判长　　万冀松

审判员　　徐　凯

审判员　　潘　龙

二〇二一年十一月十二日

书记员　　彭婧婧