台州飞龙集团有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事令

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台州市黄岩区人民法院

民事判决书

（2020）浙1003民初6263号

原告：台州飞龙集团有限公司，住所地：台州市黄岩区环城东路258号（台州交通大厦二楼）。

法定代表人：林楚清，该公司负责人。

委托诉讼代理人：林森木，该公司员工。

被告：***，男，1971年5月24日出生，汉族，住台州市黄岩区。

委托诉讼代理人：奚静，浙江同元律师事务所律师。

原告台州飞龙集团有限公司（以下简称飞龙公司）为与被告***建设工程分包合同纠纷一案，于2020年12月14日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法先适用简易程序，尔后组成合议庭，分别于2020年12月28日、2021年6月8日公开开庭进行了审理。原告飞龙公司的法定代表人林楚清、被告***及其委托诉讼代理人奚静两次开庭均到庭参加诉讼，原告的代理人林森木第二次开庭到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解一个月，本院予以准许。本案现已审理终结。

原告飞龙公司向本院提出诉讼请求（变更后）：判令被告***承担延误工期违约费用（罚款）4800000元。事实和理由：黄岩区商业街区锦都家园3#地块安置房BT工程（以下简称锦都家园3#地块BT工程）于2008年12月经合法招投标，飞龙公司与原台州市黄岩区商业街区开发建设指挥部（后机构撤并为台州市黄岩南区建设指挥部，以下简称南区指挥部）签订《黄岩区商业街区锦都家园3#地块安置房工程BT（投资建设-移交）承包合同》（以下简称BT合同），合同工期995天。2017年1月台州仲裁委员会作出（2016）台仲裁字第59号裁决书（以下简称59号裁决书）裁决工程开工日期为2009年12月10日，竣工日期为2015年9月28日，总施工工期2119天。在延误工期1124天中，南区指挥部原因造成顺延工期715天，飞龙公司延误工期409天。本工程供水管线以南区域的C1、C3、C5、C27、C28等5幢楼的上部建筑由***分包施工，双方于2010年7月18日签订《协议书》一份，约定：开工日期2010年7月18日，竣工日期2012年6月18日，工期为700天。然而，在履行分包施工协议中，***却没有按照协议约定的工期完成施工任务，实际施工时间1898天，延误工期1198天。尽管59号裁决书裁决南区指挥部原因造成的715天延误工期对***施工项目只有部分影响，但飞龙公司以宽容的态度将该715天延误工期也全部作为***可以允许的延误工期，***还是延误工期483天（1198-715=483天）。***延误工期，造成飞龙公司延误工期被罚款、多付南区指挥部提前付款利息和多付银行融资利息等高达8000多万的巨额经济损失。根据《协议书》专用条款35.2关于“工期每延误一天，罚款10000元／天”的约定，***必须承担违约罚款4830000元。飞龙公司为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。

被告***答辩称：一、飞龙公司与***签订的《协议书》虽载明开工日期2010年7月18日，竣工日期2012年6月18日，但***实际于2011年11月28日进场施工，于2014年10月31日完成分户验收，总历时1063天，扣除节假日四、五十天及飞龙公司在诉状中承诺扣减的715天，***总施工时间只有300多天，没有延误工期。二、飞龙公司要求***赔偿工期延误损失无事实及法律依据。飞龙公司主张因工期延误被南区指挥部扣罚8180000元，这是飞龙公司与南区指挥部之间的事情，与***的分包工程无关；飞龙公司主张多付南区指挥部提前付款利息和支付银行利息不是直接损失，也与***无关。另外，双方签订的《协议书》已被生效判决认定为无效合同，故《协议书》中关于违约金的约定也属无效条款，且约定的10000元／天也过高。三、本案诉讼时效应从***分包工程的分户验收时间即2014年10月31日开始计算，且不存在诉讼时效中断情形，故本案诉讼已超过诉讼时效。四、飞龙公司每月均逾期向***支付进度款，这是造成涉案分包工程工期延误的重要原因。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方存在争议的证据：一、飞龙公司提供执行裁定书、协议书各一份，证明飞龙公司已向南区指挥部支付了工程延误赔偿金8180000元。***对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为飞龙公司目前没有实际支付该笔赔偿金。本院审核后认为，59号裁决书裁决飞龙公司向南区指挥部支付工期延误违约金8180000元，双方就该笔款项如何支付问题于2020年8月10日达成协议，一致同意该款与南区指挥部应支付给飞龙公司的项目回收款进行抵销，故本院认定飞龙公司已向南区指挥部支付了工期延误赔偿金8180000元，对该组证据予以认定。二、飞龙公司提供变更仲裁请求申请书一份，证明工期延误造成飞龙公司利息损失。***质证后有异议，认为该申请书只是南区指挥部变更后主张的金额，是否支持，台州仲裁委员会没有作出最终裁决。本院审核后认为***的异议成立，对该证据不予认定。三、飞龙公司提供审计收费明细表一份，证明锦都家园一标段的审计费是239200元。***质证后有异议。本院审核后认为，该明细表系打印件，没有任何单位盖章确认，且飞龙公司在本案中也没有主张审计费，本院对该证据不作认定。四、飞龙公司提供施工段关键时间节点表一份，证明***分包工程的开工日期及竣工日期。***质证后有异议，认为实际开工日期是2011年11月28日，竣工日期应以表中载明的分户验收时间2014年10月31日为准。本院审核后认为，双方在庭审中已一致确认涉案分包工程的开工日期是2011年11月28日，竣工日期是2014年10月31日，本院认定上述日期为涉案分包工程的开工及竣工日期。五、飞龙公司提供各分包人税务发票及工资表清单各一份，证明***未足额开具税务发票及工资表清单。***质证后有异议。本院审核后认为，该清单系飞龙公司自行制作，且与本案处理不存在关联性，本院不作认定。六、***提供2012年春节前工程量汇总表、2012年2月至9月的工作量造价表和进度表、付款清单、要求支付BT项目安置房工程款的报告各一份，证明双方协商2012年春节前月进度款按70％支付，2012年3月开始月进度款按83％支付，飞龙公司每期工程款均延期支付。飞龙公司质证后对真实性无异议，对关联性有异议，认为（2017）浙1021民初10698号民事判决书（以下简称10698号民事判决书）已认定飞龙公司没有拖欠***工程款。本院审核后认为，10698号民事判决书系生效判决，该判决书认定飞龙公司在工程竣工验收前实际已付工程款达应付工程款的84.19％，超付工程款6300612元，***仅凭该组证据无法证明飞龙公司每期工程款均延期支付，本院对该组证据的证明对象不予认定。七、***提供专题会议纪要、三方协议、10698号民事判决书各一份，证明***分包工程的竣工时间为2014年10月31日，本案诉讼时效从该时间点开始计算，2015年10月25日，飞龙公司在签订三方协议及在10698号诉讼时均没有提出***延误工期，本案没有发生诉讼时效中断事由，故本案已超过诉讼时效。飞龙公司质证后对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院对该组证据的真实性予以认定，至于诉讼时效问题，台州仲裁委员会于2017年1月13日作出的59号裁决书裁决因飞龙公司原因造成工期延误时间为409天，飞龙公司向南区指挥部支付违约金8180000元。2020年8月10日，双方就上述违约金的支付问题签订协议书一份，一致同意将此违约金8180000元与南区指挥部应支付给飞龙公司的项目回收款进行抵销，协议书签订之日视为飞龙公司实际承担了违约责任，故飞龙公司在2020年12月14日提起涉案诉讼，并未超过诉讼时效。另外，双方对于涉案分包工程的工期顺延天数问题，存在争议。***主张无19幢楼的架空层图纸，影响其施工，应工期顺延30天；春节、中高考、台风、多城同创、停电等影响，应工期顺延100天。飞龙公司同意工期顺延58天，其中无19幢楼的架空层图纸，同意工期顺延15天；因春节、中高考、台风、多城同创、停电等影响，同意工期顺延43天；对***主张的其余72天顺延天数不予认可。本院根据分包工程实际情况并参照台州中兴建设工程咨询有限公司（以下简称中兴公司）作出的台中鉴（台州）［2016］004号鉴定报告书的鉴定意见，对飞龙公司的意见予以采纳，认定涉案分包工程的工期顺延天数为58天，其中无19幢楼的架空层图纸，工期顺延15天，因春节、中高考、台风、多城同创、停电等影响，工期顺延43天。

本院经审理，认定本案事实如下：2008年12月，飞龙公司与浙江省台州市第一建筑安装有限公司（以下简称台一建）组成联合体，作为共同投资人与发包人南区指挥部签订BT合同一份。2010年7月18日，飞龙公司与***签订《协议书》一份，合同包含协议书、通用条款、专用条款。协议约定：飞龙公司将自己承建的上述锦都家园3#地块BT工程部分转包给***施工，工程内容为1#、3#、5#、27#、28#；工程承包范围为施工图纸所包含的土建［不含桩基、基坑围护、地下室基坑挖运土方、进户门、铝合金门窗、塑钢门窗］、水电安装工程、弱电安装工程、消防工程、通风工程；工程款支付为按月支付工程进度款，承包人必须每月25日前将当月实际完成的各部分己完工工程量报告送交发包工程师，确定计量结果10天内发包人应向承包人支付工程款的70％，工程验收合格后10天内发包人应向承包人支付工程款的15％，待项目审计后付足工程款的97％，留足3％另作保修金；竣工结算价格按飞龙公司与南区指挥部签订的BT合同和招标文件规定执行，总价下浮11.5％，包含税金和管理费。协议签订后，***于2011年11月28日进场施工，于2014年10月31日施工完毕，总历时1068天。2017年12月13日，***就飞龙公司尚未支付的工程款向法院提起诉讼。2018年3月2日，玉环法院作出10698号民事判决书，其中认定***所得的工程款为45783414元，飞龙公司在工程竣工验收前按协议应付31086938元，实际已付工程款达应付总工程款的84.19％，超付工程款6300612元；在2017年7月18日后，飞龙公司欠付***的工程款为5565034元；在2017年10月29日飞龙公司应返还***保修金824101元；最后判决飞龙公司在判决生效后十日内向***支付审定范围内的工程款6389135元，并支付利息（以5565034元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算从2017年7月18日起支付至实际履行之日止；以824101元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算从2017年10月29日起支付至实际履行之日止）。

另查明，2016年1月13日，南区指挥部作为申请人，就锦都家园3#地块BT工程工期延误损失，以飞龙公司与台一建为被申请人，向台州仲裁委员会申请仲裁［（2016）台仲裁字第59号］。同月18日，飞龙公司与台一建作为申请人，就该工程工期顺延时间问题，以南区指挥部作为被申请人，向台州仲裁委员会申请仲裁［（2016）台仲裁字第63号］。台州仲裁委员会就该工程工期顺延天数委托中兴公司进行鉴定，中兴公司作出台中鉴（台州）［2016］004号鉴定报告书。2017年1月13日，台州仲裁委员会作出（2016）台仲裁字第63号裁决书，裁决该工程工期顺延时间为715天。同日，台州仲裁委员会作出59号裁决书，裁决因飞龙公司和台一建原因造成工期延误时间为409天；飞龙公司与台一建按20000元／天的标准向南区指挥部支付工期延误违约金8180000元。2020年8月10日，飞龙公司与南区指挥部就上述违约金的支付问题签订协议书一份，一致同意将此违约金8180000元与南区指挥部应支付给飞龙公司的项目回收款进行抵销。

本院认为：本案争议焦点一：***是否存在工期延误以及延误的天数。飞龙公司与***均认可涉案分包工程约定的工期为700天，***自2011年11月28日进场施工，于2014年10月31日施工完毕，总历时1068天。期间，因无19幢楼的架空层图纸及春节、中高考、台风、多城同创、停电等影响，工期顺延58天，故涉案分包工程存在工期延误，延误天数为：1068天-700天-58天=310天。本案争议焦点二：飞龙公司要求***赔偿工期延误损失是否合理及赔偿的金额。飞龙公司因总包工程工期延误，按20000元／天的标准向南区指挥部支付了违约金8180000元，而涉案分包工程工期延误一定程度上影响了总包工程的进度，是造成总包工程工期延误的原因之一，故飞龙公司要求***赔偿损失，符合法律规定。至于赔偿金额，飞龙公司主张按10000元／天的标准计算，***对此有异议，本院结合飞龙公司已支付的违约金金额及工程的具体分包情况，酌情确定***按7000元／天的标准向飞龙公司赔偿损失2170000元（310天＊7000元／天）。***关于分包工程延误系飞龙公司没有按约支付进度款所致及本案诉讼已过诉讼时效的辩称，无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，原告飞龙公司变更后诉讼请求中的成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告***在本判决生效之日起十日内赔偿原告台州飞龙集团有限公司工期延误损失2170000元。

二、驳回原告台州飞龙集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费45200元，由原告台州飞龙集团有限公司负担21040元，被告***负担24160元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审判长於玲铃

人民陪审员黄天文

人民陪审员黄玲萍

二○二一年六月二十一日

法官助理李婷燕

代书记员李婉飞