台州飞龙集团有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

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浙江省台州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙10民终1924号

上诉人（原审被告）：***，男，1971年5月24日出生，汉族，住台州市黄岩区。

委托诉讼代理人：奚静，浙江同元律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：台州飞龙集团有限公司，住所地：台州市黄岩区环城东路258号（台州交通大厦二楼）。

法定代表人：林楚清。

委托诉讼代理人：钱一一，浙江永墨律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人台州飞龙集团有限公司（以下简称飞龙公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服台州市黄岩区人民法院（2020）浙1003民初6263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销（2020）浙1003民初6263号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、涉案分包工程延误310天不是事实。首先，上诉人分包的工程施工总历时1067天，不是1068天。上诉人实际于2011年11月28日进场施工，于2014年10月31日竣工，历时1067天。其次，春节、台风、多城同创等对上诉人工期的影响超过43天，19幢架空层无图纸对上诉人工期影响超过15天。上诉人仅施工5幢地上主体工程，没有地下室和其他配套工程可以交叉施工，也没有那么多可以无噪音施工的工作内容，该等事项对上诉人涉案工期的影响远远超过43天，应该酌情增加57天，即共顺延100天。涉案分包工程不像飞龙公司总工程可以交叉施工，对上诉人影响超过远远超过15天，应该再酌情增加顺延15天，即共顺延30天。故涉案分包工程超约定工期的天数为：实际工期1067天-约定工期700天-鉴定多城同创等总包工期顺延43天-多城同创酌情增加顺延57天-鉴定19幢楼无图纸总包顺延15天-19幢无图纸酌情增加顺延15天=237天。2、一审部分重要事实没有认定。第一，涉案分包工程造成总工程工期延误的责任比例没有认定，进而对涉案分包工程工期延误造成的损失金额多少没有认定。首先，飞龙公司肢解分包、指定分包、管理混乱是总工期延误的重要原因。其次，飞龙公司逾期支付各分包单位的工程进度款是总工期延误的又一重要原因。再次，总工期=地下室工期＋地上主体工期＋消防、景观等配套工期。从工程实际结合飞龙公司提供的仲裁裁决书及鉴定报告，工期延误大部分发生在地下室。上诉人认为409天的总工期延误中地下室至少占300天。最后，工期关键线路是按照最早施工和最晚施工计算。上诉人的工期在31幢主体工程中既不是最早开工的，也不是最晚完工的，涉案分包工程超合同工期对总工期影响极小。综上，总工期延误是由于地下室工期延误、三标段地上主体工期延误、消防等配套工期延误造成的，总工期延误损失818万元应当由地下工程、四个标段（地上主体部分）、消防工程、景观工程、门窗工程分包人、智能化工程等工程按责任承担，并且总包单位、地下室施工单位和三标段地上主体分包单位应承担其中主要责任。第二，上诉人和被上诉人对涉案分包工程工期延误的责任比例没有认定。首先，飞龙公司将整个锦都家园肢解为4个标段工程及若干专业分包工程。上诉人分包的一标段为5幢楼的主体工程，而这5幢楼主体内的门窗工程、进户门工程、消防门工程由飞龙公司分别另外分包，并且上诉人承包范围内的水电安装工程和消防工程由飞龙公司指定分包给周文正、周文彪两兄弟。由于飞龙公司层层肢解分包、指定分包并且各分包工种相互交叉施工，导致施工现场管理混乱，最终导致工期延误。其次，飞龙公司一直没有按约定支付进度款，几乎每月都存在工程款延期支付问题。二、一审适用法律错误。1、本案上诉人与飞龙公司签订的施工合同无效，飞龙公司主张上诉人赔偿损失，应当证明涉案分包工程工期延误的过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系。在损失大小无法确定的情况下，法院可以参照约定及结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系作出裁判。一审在涉案分包工程损失无法确定的情况下，仅根据总工期损失818万元，即参照工期违约金的约定判决上诉人赔偿7000元每天，共计217万元的损失，承担的责任显然畸高。2、本案已经超过诉讼时效。本案自2014年10月31日开始计算诉讼时效，至2017年已经超过诉讼时效。（2017）浙1021民初10698号民事判决书（以下简称10698号民事判决书）案件应视为飞龙公司与上诉人就涉案分包工程的综合结算过程，飞龙公司该案件审理时，没有对工期延误提出明确的索赔主张或声明保留，在判决后进入执行二年多又以上诉人之前存在违约行为提出索赔主张，依法不应支持。

飞龙公司辩称，一、关于事实部分。1、首先，根据《中华人民共和国民法典》第二百条的规定，应以公历年月日时计算的规定，一审认定1068天正确。其次，一审对顺延工期的认定是基于第三方鉴定机构的专业鉴定结论。鉴定结论业经仲裁双方当事人质证，并经台州仲裁委员会审理确认。上诉人关于应当增加72天之异议仅为主观性认知，并无任何客观性依据。2、首先，诉讼双方既已认定700天为合同施工工期，且双方共同确认2011年11月28日进场施工，2014年10月31日竣工，故实际施工工期应认定为1068天，工期延误认定只要扣除正当合理因素，即可予以认定。作为分包合同关系、该等结果直接影响到涉案总包工程工期延误。根据10698号民事判决书，飞龙公司将其承包的主体工程分包给上诉人，故关于主体工程“顺延工期”的认定以及法律利益同态适用于分包工程，应当是合理的，一审据此予以认定并适用，亦合法与公正。一审判决建立在飞龙公司因为总包工程工期延误（409天）且已经按至2万元／天的约标准承担818万元的实际，而本案分包合同存在的310天工期延误，客观上已构成了对总包工程工期延误的原因所在以及协议双方对工期延误承担1万元／天的经济责任。一审认定飞龙公司主张工期延误承担责任正确。上诉人关于指定分包、逾期支付工程款的观点均与前案判决不符。上诉人以其承包施工之一标段比较于其他标段之工期延误承责较轻之观点，并无任何客观性证据材料予以证明，由于各标段之间的施工各为独立，且无任何关联影响。其次，分包工程工期延误赔偿并没有纳入总包工程工期延误赔偿之中，一审作出认定是以分包合同为基础，考量到诸要素之间的关联性后作出调整认定的，在分包工程工期延误与赔偿问题上，本案是相对独立的。从总包合同角度来看，飞龙公司承认确实存在项目肢解情况，但10698号民事判决书认定上诉人无施工资质而与飞龙公司签订分包合同。上诉人明知不可为而为之，其责任当为主要。上诉人签订分包合同之后，未经飞龙公司同意，私下将分包工程之安装工程分包给了周文正、周文彪。根据10698号民事判决书的认定，在本案分包工程工程款支付问题上，飞龙公司在2015年9月28日工程竣工验收前实际已付工程款达应付工程款的84.19％，超付630.0612万元。该判决足以证实正是由于上诉人私下分包、从中渔利以及拒付工程款，导致分包工程施工混乱，这才是其工期延误承责的主因所在。一审对1万元／天的计算标准是基于上诉人异议、飞龙公司已承责以及工程分包的具体情况综合考量之下，对原分包合同约定的标准依职权下浮了30％，其过错比例相对合理。二、关于适用法律部分。1、根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，一审基于合同履约诚信、损害后果与实际责任等综合研判后作出裁判，其裁判合理与公正。2、本案应适用三年诉讼时效期间的规定。2020年8月10日是纠纷双方就延误工期损失作出处理的确定之日，即自这一天开始，飞龙公司实际承担了违约责任，其民事权利受到了损害，至飞龙公司提起诉讼，并没有超过诉讼时效。

飞龙公司向一审法院起诉请求（变更后）：判令被告***承担延误工期违约费用（罚款）4800000元。

一审法院认定事实：2008年12月，飞龙公司与浙江省台州市第一建筑安装有限公司（以下简称台一建）组成联合体，作为共同投资人与发包人原台州市黄岩区商业街区开发建设指挥部（后机构撤并为台州市黄岩南区建设指挥部，以下简称南区指挥部）签订BT合同一份。2010年7月18日，飞龙公司与***签订《协议书》一份，合同包含协议书、通用条款、专用条款。协议约定：飞龙公司将自己承建的上述锦都家园3#地块BT工程部分转包给***施工，工程内容为1#、3#、5#、27#、28#；工程承包范围为施工图纸所包含的土建［不含桩基、基坑围护、地下室基坑挖运土方、进户门、铝合金门窗、塑钢门窗］、水电安装工程、弱电安装工程、消防工程、通风工程；工程款支付为按月支付工程进度款，承包人必须每月25日前将当月实际完成的各部分已完工工程量报告送交发包工程师，确定计量结果10天内发包人应向承包人支付工程款的70％，工程验收合格后10天内发包人应向承包人支付工程款的15％，待项目审计后付足工程款的97％，留足3％另作保修金；竣工结算价格按飞龙公司与南区指挥部签订的BT合同和招标文件规定执行，总价下浮11.5％，包含税金和管理费。协议签订后，***于2011年11月28日进场施工，于2014年10月31日施工完毕，总历时1068天。2017年12月13日，***就飞龙公司尚未支付的工程款向法院提起诉讼。2018年3月2日，玉环市人民法院作出10698号民事判决书，其中认定***所得的工程款为45783414元，飞龙公司在工程竣工验收前按协议应付31086938元，实际已付工程款达应付总工程款的84.19％，超付工程款6300612元；在2017年7月18日后，飞龙公司欠付***的工程款为5565034元；在2017年10月29日飞龙公司应返还***保修金824101元；最后判决飞龙公司在判决生效后十日内向***支付审定范围内的工程款6389135元，并支付利息（以5565034元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算从2017年7月18日起支付至实际履行之日止；以824101元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算从2017年10月29日起支付至实际履行之日止）。

另查明，2016年1月13日，南区指挥部作为申请人，就锦都家园3#地块BT工程工期延误损失，以飞龙公司与台一建为被申请人，向台州仲裁委员会申请仲裁［（2016）台仲裁字第59号］。同月18日，飞龙公司与台一建作为申请人，就该工程工期顺延时间问题，以南区指挥部作为被申请人，向台州仲裁委员会申请仲裁［（2016）台仲裁字第63号］。台州仲裁委员会就该工程工期顺延天数委托台州中兴建设工程咨询有限公司（以下简称中兴公司）进行鉴定，中兴公司作出台中鉴（台州）［2016］004号鉴定报告书。2017年1月13日，台州仲裁委员会作出（2016）台仲裁字第63号裁决书，裁决该工程工期顺延时间为715天。同日，台州仲裁委员会作出（2016）台仲裁字第59号裁决书，裁决因飞龙公司和台一建原因造成工期延误时间为409天；飞龙公司与台一建按20000元／天的标准向南区指挥部支付工期延误违约金8180000元。2020年8月10日，飞龙公司与南区指挥部就上述违约金的支付问题签订协议书一份，一致同意将此违约金8180000元与南区指挥部应支付给飞龙公司的项目回收款进行抵销。

一审法院认为，本案争议焦点一：***是否存在工期延误以及延误的天数。飞龙公司与***均认可涉案分包工程约定的工期为700天，***自2011年11月28日进场施工，于2014年10月31日施工完毕，总历时1068天。期间，因无19幢楼的架空层图纸及春节、中高考、台风、多城同创、停电等影响，工期顺延58天，故涉案分包工程存在工期延误，延误天数为：1068天-700天-58天=310天。本案争议焦点二：飞龙公司要求***赔偿工期延误损失是否合理及赔偿的金额。飞龙公司因总包工程工期延误，按20000元／天的标准向南区指挥部支付了违约金8180000元，而涉案分包工程工期延误一定程度上影响了总包工程的进度，是造成总包工程工期延误的原因之一，故飞龙公司要求***赔偿损失，符合法律规定。至于赔偿金额，飞龙公司主张按10000元／天的标准计算，***对此有异议，该院结合飞龙公司已支付的违约金金额及工程的具体分包情况，酌情确定***按7000元／天的标准向飞龙公司赔偿损失2170000元（310天＊7000元／天）。***关于分包工程延误系飞龙公司没有按约支付进度款所致及本案诉讼已过诉讼时效的辩称，无事实及法律依据，该院不予采纳。综上，原告飞龙公司变更后诉讼请求中的成立部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***在本判决生效之日起十日内赔偿原告台州飞龙集团有限公司工期延误损失2170000元。二、驳回原告台州飞龙集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45200元，由原告台州飞龙集团有限公司负担21040元，被告***负担24160元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。就本案而言，一、根据本案查明的事实，***自2011年11月28日进场施工，于2014年10月31日施工完毕，一审计算本案施工总历时1068天并无不当。二、本案上诉人施工总历时超过双方当事人合同约定的期限，因此，***应就工期可顺延的情形进行举证，在***未就上述情形申请司法鉴定的情况下，一审根据生效仲裁裁决书认定的台中鉴（台州）［2016］004号鉴定报告书，确认涉案分包工程因无19幢楼的架空层图纸，工期顺延15天，因春节、中高考、台风、多城同创、停电等影响，工期顺延43天有事实依据。而***认为因多城同创等应酌情增加顺延57天和19幢无图纸酌情增加顺延15天的主张缺乏证据支持，本院对此无法予以采信。三、生效的10698号民事判决认定，***将其承包的安装工程在下调工程总价22％的基础上分包给周文正，因此，周文正的合同相对方系***，故***上诉称飞龙公司将其施工的部分安装工程指定分包给周文正、周文彪系造成工期延误的原因之一没有依据。虽然***一审提供了相应的证据以证明飞龙公司逾期支付工程进度款，但10698号民事判决亦认定，工程竣工验收前，飞龙公司实际已付工程款达应付总工程款的84.19％，超付工程款630.0612万元。因此，仅凭现有证据无法认定飞龙公司每期工程款均延期支付。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。双方当事人之间的合同已被生效的10698号民事判决确认为无效，同时生效的仲裁裁决书亦认定飞龙公司和台一建原因造成工期延误时间为409天；飞龙公司与台一建按20000元／天的标准向南区指挥部支付工期延误违约金8180000元。涉案分包工程工期的延误一定程度上影响了总包工程的进度，是造成总包工程工期延误的原因之一。因此，在***作为承包人明知自己无施工资质而承包涉案工程的情况下，结合双方的过错大小及本案的实际情况，一审参照无效合同中约定的违约责任条款来酌情确定损失，符合公平及诚实信用原则。五、台州仲裁委员会于2017年1月13日作出的（2016）台仲裁字第59号仲裁裁决书认定，飞龙公司因工期延误向南区指挥部支付违约金8180000元。2020年8月10日，双方就上述违约金的支付问题签订协议书一份，一致同意将此违约金8180000元与南区指挥部应支付给飞龙公司的项目回收款进行抵销。因此，协议书签订之日可以认定为飞龙公司实际承担了违约责任，即该日系飞龙公司权利受到损害之日，故至飞龙公司提起本案的诉讼时并未超过法定诉讼时效。

综上所述，***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币22016元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长邬卫国

审判员阮丹军

审判员胡精华

二〇二一年九月二十四日

代书记员严凌