***与***、***提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

四川省泸州市纳溪区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）川0503民初3224号

原告：***，男，汉族，生于1965年2月12日，住四川省泸州市。

委托代理人：韩兴云，泸州市江阳区茜草法律服务所法律工作者，特别授权。

被告：***，男，汉族，生于1969年2月12日，住泸州市纳溪区。

被告：***，男，汉族，生于1967年12月25日，住四川省富顺县。

委托代理人：项德伟，男，汉族，生于1987年2月24日，住云南省昆明市西山区，特别授权。

被告：泸州中塔建筑工程有限公司，住所地：泸县福集镇冱水路，统一社会信用代码：91510521399528121X。

法定代表人：陈实，该公司董事长。

委托代理人：吴少均，男，汉族，生于1985年3月4日，住泸州市纳溪区，公司员工。

被告：四川省泸县得胜建筑工程有限公司，住所地：四川省泸县得胜镇迎宾路72号，统一社会信用代码：915105212048687331。

法定代表人：范永良，该公司董事长。

委托代理人：舒兰萱，女，汉族，生于1987年7月1日，住泸州市纳溪区，特别授权。

原告***与被告***、***、泸州中塔建筑工程有限公司（以下简称“中塔建筑公司”）、四川省泸县得胜建筑工程有限公司（以下简称“泸县得胜建筑公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年11月27日立案受理后，依法由审判员吴玳瑛独任审理。原告***及其委托代理人韩兴云，被告***、被告***的委托代理人项德伟到庭参加了诉讼，被告中塔建筑公司的委托代理人吴少均、被告泸县得胜建筑公司的委托代理人舒兰萱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉要求：1、判决被告***、***、中塔建筑公司、泸县得胜建筑公司连带赔偿原告因工受伤的各项损失106560元；2、案件受理费由被告承担。事实与理由：被告中塔建筑公司将其承建泸州市长江生态湿地新城北部核心区配套环境工程中的劳务工程转包给被告泸县得胜建筑公司，被告泸县得胜建筑公司将劳务工程以包工包料的形式转包给被告***，被告***又将其中的木工支模工作分包给被告***。原告于2018年7月2日受被告***雇请到泸州市长江生态湿地新城北部核心区配套环境工程从事木工支模工作。2018年7月5日下午3时许，原告在被告中塔建筑公司承建的务工过程中受伤，当天原告即被送往纳溪区人民医院住院治疗。次日，被告***、***将原告自纳溪区人民医院接出，送至游湾一个中医诊所治疗。2018年9月21日，原告自行委托泸州正光司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：1、***左足损伤的伤残程度属于十级伤残；2、***的误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。诉讼中，经被告***申请重新鉴定，法院对外委托，对原告伤情鉴定构成十级伤残，原、被告无法就赔偿金额达成一致，原告遂诉至法院。

被告中塔建筑公司辩称，本公司承建泸州市长江生态湿地新城北部核心区配套环境工程后转包给具有相应资质的被告泸县得胜建筑公司，不存在违法分包、转包的情形，本公司与原告***之间没有劳动关系也没有劳务关系，不应对原告***的损失承担赔偿责任；原告***起诉提供劳务者受害责任纠纷，应按侵权案件处理，不应按工伤标准计算损失；原告***如要求按工伤标准进行赔付，应按劳动争议案件程序处理；原告***称自己在工地务工时受伤，但没有证据证明，请求驳回原告***的诉讼请求。

被告泸县得胜建筑公司辩称，本公司自被告中塔建筑公司承包工程后，将劳务工程包工包料分包给被告***，被告***又分包给被告***，本公司与原告***没有劳动关系或者劳务关系；公司对原告***受伤一事不知情，原告***也不能提供证据证明，原告***称其在工地务工时受伤不是事实；原告***不应按工伤标准计算相应损失，其损失金额计算过高。

被告***辩称，其自被告泸县得胜建筑公司分包了泸州市长江生态湿地新城北部核心区配套环境工程劳务工程，承包方式为包工包料，后，其将工程中的木工支模工作分包给了被告***，双方约定了单价，按做工面积计算报酬。原告***系被告***雇请的工人，与自己不存在劳务关系。原告***称其在工地上受伤，但未提供证据予以证明。

被告***辩称，自己与原告***一起从事木工支模工作，原告***受伤时，自己就在楼下务工，原告***在楼板上务工。听到工友说原告***受伤了，自己马上赶去查看，并用工友的车将原告送至重湾一家医院治疗，由于医院已经下班，自己就拿了1000元给原告，让他自行去医院治疗。自己也是受雇于被告***的工人，与原告并不存在雇佣关系，原告***的相关损失不应由自己赔偿。

经审理查明，中塔建筑公司、泸县得胜建筑公司均为具有建筑资质的有限责任公司，经营范围为房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、公路工程施工总承包等。中塔建筑公司将其承建的泸州市长江生态湿地新城北部核心区配套环境工程（曲水湾水街）中的劳务工作发包给泸县得胜建筑公司，双方签订《劳务合同》，约定承包范围为：“1、按施工图和甲方要求完成泸州市长江生态湿地新城北部核心区配套环境工程（曲水湾水街）土建涉及的所有劳务工作和辅料购买（甲供材料除外）。本次发包不包括钢筋、混凝土、预拌砂浆、砌块、屋面瓦、外墙砖、花岗石的材料供应，也不包括门窗、电梯、水电暖通、消防、钢结构和幕墙等劳务工作和材料供应。2、工程量清单中明示和暗示的所有内容，包括完成每个分项工程的所有工作。3、该工程涉及的所有工序范围内的安全文明施工、其他措施项目及保障措施、材料保管、试验检测、内业资料等所涉及到的全部工作内容。4、该项目内的增减工程：包括设计变更、现场变更和甲方通知等。”合同中还约定了预计工期为2018年4月3日开工，2018年11月15日完工。泸县得胜建筑公司承包工程后，于2018年5月12日与***签订《模板工程分包协议》，约定将泸州市长江生态湿地新城北部核心区配套环境工程进行劳务分包，***工程承包范围、承包方式为：“根据甲方提供承包范围施工图及项目指定范围内的工程要求，涉及该工程所有结构工程现浇、后浇、预制构件模板（具体工作内容：工程的配料、制作、安装、拆除、支模架搭拆，外架搭拆（含外架搭设所需垫木），落地式卸料平台搭拆（含楼层运输通道搭设及拆除），安全通道搭拆及防护，塔基基础模板安装及拆除，单体子项工程四周临时脚手架围档搭拆，现场所需操作棚搭设及防护、“四口、五临边”搭拆，天棚、剪力墙、楼梯底板打磨，场内材料二次转运所需的劳务费，质量偏差处理、刷脱模剂、垃圾清理运转至指定地点堆放，单价中包含铁钉、油漆、立网、兜网、钢管、扣件、木方、层板、所有操作棚硬防护铺设材料、铁丝、内衬、螺杆（含止水螺杆）及套管、螺帽、蝴蝶卡、步步紧、手工工具、手电钻及钻头、手提锯及锯片、园盘锯及锯片夹具、灯线、碘钨灯及灯管、工程线、塑料桶、毛滚、清理扫把、切割机片、脱模剂、海绵、劳保用品，三级配电箱以外电缆线等木工用辅料，凡是模板工程相关的所有辅材和机具。施工现场工人的安全教育以及安全资料的填写。”《协议》约定，***以“包人工、机械及周边材料、包进度、包文明施工、包安全的方式。以及相应工程的安全生产、文明施工等全部工作和全部费用的承包。”承包单价为按建筑面积综合单价：150/㎡包干。***承包工程后，将其中的木工支模部分分包给***，双方约定以单价按斜面面层39元/㎡，其余为30元/㎡进行结算，由***自行雇佣工人施工，自行对工人进行管理，***仅对***支付劳务报酬。***经人介绍于2018年7月2日到***木工班组务工，2018年7月5日下午3时许，***在务工过程中受伤，***闻讯赶至后，即开车将***带至重湾处就医，因医院已下班，加之***的伤情看上去并不严重，***遂拿1000元给***，让其自行就医。当晚8时许，***到纳溪区人民医院急诊科就诊，经检查诊断为左足踇趾远节粉碎性骨折，***于晚上10时许办理入院手续，住院治疗。次日中午，***、***一起到纳溪区人民医院将***接出，至游湾一中医诊所继续治疗。2018年7月8日，***到纳溪区人民医院为***办理了出院手续，出院医嘱：1、自动出院，后果自负；2、院外继续对症治疗，建议行手术治疗，院外休息3月；3、门诊随访，定期复查。***治疗期间，***通过***支付***生活费2000元，***扣除1000元后，转交了1000元给***。诉讼中，原、被告双方均认可***已将前期支付的1000元用于预交医疗费及交通费。

***于2018年9月21日委托泸州正光司法鉴定所进行司法鉴定，泸州正光司法鉴定意见所于2018年10月15日作出泸正司[2018]临鉴字第621号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、***左足损伤的伤残程序属于十级伤残；2、***的误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。***支付了鉴定费1800元。诉讼中，***对***伤情申请重新鉴定，经本院对外委托，西南医科大学司法鉴定中心于2018年12月26日作出西南医大司鉴（2018）临鉴字第961号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人***左足踇趾骨折的损伤构成十级伤残。

另查明，泸州市2017年职工平均工资为52455元/年，2017年四川省建筑行业平均工资为45789元/年。

上述事实，除当事人陈述、原、被告提交的身份信息之外，原告提交的住院病历、住院就诊指引单、泸正司[2018]临鉴字第621号司法鉴定意见书、鉴定费发票、门诊发票、证人吴某证言；被告中塔建筑公司出示的《劳务分包合同》、《资质证书》；被告泸县得胜建筑公司出示的《模板工程分包协议》；被告***出示的木工班组***预支生活费借条一份、银行转账流水、结算单、西南医大司鉴（2018）临鉴字第961号司法鉴定意见书在卷佐证，上述证据经庭审认证，符合本案证据的客观性、合法性和关联性，可以作为认定本案案件事实的定案证据。对被告***出示的《情况说明》不符合证据的形式，本院不予采信。

本院认为，本案争议的焦点之一是原告***是否在泸州市长江生态湿地新城北部核心区配套环境工地务工过程中受伤。原告***在2018年7月5日晚10时左右入院记录显示“左足踇趾青紫，肿胀明显，压痛明显，患趾屈曲背伸活动受限”，经诊断为“左足踇趾远节粉碎性骨折”，原告***受伤是客观事实。结合审理查明的情况，原告***在受伤前已在工地工作四天，没有证据显示原告***在到工地工作前即已受伤，也没有证据证明原告***曾于2018年7月5日受伤前离开工地，发生意外。原告***受伤时多名工友包括被告***均在附近，事发后短时间即到达现场，当日被告***送原告***就医，次日被告***、***又一起送原告***至游湾治疗。本院认为，可以认定原告***系在泸州市长江生态湿地新城北部核心区配套环境工地受伤。

本案争议的焦点之二是被告***与原告***之间是否存在雇佣关系的问题。被告***认为自己受雇于被告***，是与原告***一样务工的工人。根据审理查明的事实，被告***与被告***之间约定以固定单价按面积结算劳务报酬，对被告***如何组织施工，如何分配收入，被告***并不干涉。被告***雇请工人务工，工人接受被告***的安排进行工作，被告***还安排工人每天计工时，按工时结算工钱。综上所述，本院认为，被告***与原告***之间存在雇佣关系，被告***系原告***的雇主。

本案争议的焦点之三是原告***是否应当按工伤标准计算赔偿。被告泸县得胜建筑公司将其承建的工程违法转包给不具备用工主体资格的被告***，被告***又将劳务转包给被告***，违反了国家法律、法规的强制性规定，根据人力资源部和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定，原告***要求按工作标准计算其损失的主张，本院予以支持。

对原告***的损失计算为：1、停工留薪待遇，以本人工资参照医嘱休息三个月计算（原告未举证证明其本人工资，本院认为可参照四川省建筑行业平均工资45789元/年进行计算。在计算一次性伤残补助金时也是采用此标准）。45789元/年÷12月×3月＝11447.25元；2、一次性伤残补助金：45789元/年÷12月×7月＝26710.25元；3、一次性医疗补助金、就业补助金：52455元/年÷12月×10月＝43712.50元；4、鉴定费，原告***自行委托对伤残等级鉴定产生的1000元鉴定费系其因明确损失而产生的必要的、合理的费用，应纳入原告损失范围。对其余的鉴定事项，并无鉴定的必要性，产生的费用属于扩大的损失，由原告***自行承担。5、护理费，原告***自认其实际住院时间为一天，由其配偶护理，其配偶无固定工作，酌情认定为120元。上述各项共计：82990元。原告***自认其交通费系在被告***预支的1000元中开支，不再另行主张，本院予以确认。对原告***主张的营养费，无医嘱予以佐证，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，结合庭审查明的事实，被告***作为原告***的雇主，应当对原告***上述合理损失承担赔偿责任，被告***、泸县得胜建筑公司与被告***承担连带赔偿责任。被告中塔建筑公司不存在违反分包、转包的情形，也没有证据证明其对被告泸县得胜建筑公司、***、***之间的违法分包行为知情，对原告***受伤造成的损失，被告中塔建筑公司不承担赔偿责任。被告***支付的2000元费用，其中1000元已由原告用于医疗费等开支，被告***对此并无异议，另1000元应在原告***损失金额中予以品迭，即原告***尚应得到的赔偿金额为81990元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告***、***、四川省泸县得胜建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告***各项损失82990元，品迭被告***前期已支付的1000元，尚应支付81990元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。

案件受理费1215.6元，由被告***、***、四川省泸县得胜建筑工程有限公司负担937.38元，原告***负担278.22元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。

审 判 员　吴玳瑛

二〇一九年一月二十四日

法官助理　李　倩

书 记 员　陈　琳