沈阳出版发行集团有限公司、沈阳市宏宇电气设备承装工程有限公司建设工程施工合同纠纷执行异议执行裁定书

沈阳市和平区人民法院

执 行 裁 定 书

(2021)辽0102执异956号

异议人（被执行人）：沈阳出版发行集团有限公司，住所地沈阳市和平区中山路70号，统一社会信用代码9121010076436551XG。

法定代表人：王京，系该公司董事长。

委托代理人：肖奕楠，系北京金诚同达（沈阳）律师事务所律师。

委托代理人：王大可，男，1979年7月5日出生，汉族，系该公司员工，住沈阳市和平区。

申请执行人：沈阳市宏宇电气设备承装工程有限公司，住所地沈阳市沈河区万柳塘路63号（425A），统一社会信用代码91210100720977936N。

法定代表人：李立，系该公司执行董事。

委托代理人：李忠阳，系辽宁仲领达威律师事务所律师。

本院在执行申请执行人沈阳市宏宇电气设备承装工程有限公司（以下简称“宏宇公司”）与被执行人沈阳出版发行集团有限公司（以下简称“沈阳出版集团”）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人沈阳出版集团于执行过程中提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，本案现已审查终结。

异议人沈阳出版集团向本院提出执行异议，异议事项：请求法院停止执行（2021）辽0102执8785号执行申请书中关于沈阳出版集团给付欠款38,197元，给付违约金(暂计算至2021年10月9日)313,564.79元，加倍支付延迟期间履行债务利息352,355.79元,执行费用由被执行人承担四项措施。异议理由：我公司收到（2021）辽0102执8785号履行到期债务通知书后，查明沈阳出版集团已不欠宏宇公司1,121,212.09元的欠款，亦不存在所谓的违约行为。根据（2021）辽0102民初247号民事调解书，双方约定的2021年4月20日、5月20日、6月20日、7月20日、8月20日，每期支付200,000元，9月20日支付160,000元。所谓的我方延迟支付有三笔，即2021年4月22日、6月21日和9月26日。4月20日是达成和解后我方首次支付欠款，但当时宏宇公司还未给我方账户冻结的资金解冻，我方没有额外的可供支付资金。异议人一直和对方律师及法官沟通，要求早日解封账号进行第一笔资金给付，对方一直未能配合。在此情况下，我方想尽办法临时调用资金，于4月22日通过其他账户支付了宏宇公司第一次欠款，后者于4月27日才将我方账户解封。整个过程异议人一直与对方进行沟通，对方也知晓我方所做的所有工作，并未提出异议，法院有相关冻结解封记录。6月20日当日付款，由于20日是周日，我公司在次日周一上班后第一时间支付了相关款项。我公司周五也同对方会计打了招呼，且在法庭调解时代理人也与对方律师口头说过如遇周日顺延支付。9月20日是中秋假期。异议人在22日上班后与对方会计一直沟通，表示因资金紧张，会晚支付几日，此期间每日都会与对方会计沟通，对方也表示理解，并未提出异议，所有过程均有聊天记录。宏宇公司提出的2、3项违约事项不成立，我方不认可这两项不存在的诉求。针对给付欠款38,197元，已于2021年10月15日支付，该笔违约金非故意拖延，而是因为对方始终拒绝给我方开具发票，故双方一直在商量这笔款项如何入账。期间双方一直在请示领导如何处理这笔款项的发票，之后对方明确表明不给开具发票，我方也咨询了和平法院调解法官，法官说可另行起诉对方不给发票一事。故我方于2021年10月15日支付了38,197元，并计划向税务局、法院提出发票申请。综上，请求法院停止执行（2021）辽0102执8785号履行到期债务通知书的四项措施。执行法官将执行申请书通过微信方式发送给异议人，让异议人到执行庭一趟，表示如对宏宇公司的申请执行行为有异议，可提出执行异议申请。除申请执行书外，没有其它法院下达的法律文书，也没有履行到期债务通知书，执行异议申请书中的履行到期债务通知书应为执行申请书。异议人分别于2021年4月22日、5月19日、6月21日、7月19日、8月19日及9月26日向申请执行人共支付1,121,209元，于10月15日支付38,791元。合计支付1,160,000元，已完成民事调解书约定的付款义务。异议人已就逾期付款事宜与申请执行人沟通，支付款项后，申请执行人未提出异议并接收款项。对宏宇公司提交证据材料的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。异议人几次逾期付款宏宇公司均予以认可并接受款项，违约行为不存在。我方在付款义务全部完成的情况下，公司银行账户被查封。本案债权已消灭，宏宇公司现已失去申请执行的基础，对我方几次逾期支付的款项，宏宇公司接收且未提出异议，至此我方已履行了调解书中实质性条款，虽存在履行瑕疵但未根本性违反民事调解书。宏宇公司请求支付违约金及迟延履行金应由法院审查我方在履行调解书过程中是否违约，以及违约程度等，属于与案件审结后新发生事实相结合而形成的新的实体权利义务争议，并非简单的事实判断。宏宇公司应另案提起诉讼解决。另根据《最高人民法院关于人民法院调解工作若干问题的规定》第十五条，调解书约定的违约责任与民事诉讼法第二百五十三条规定的迟延履行责任属于竞合关系，权利人只能择一行使，本案调解书中约定的违约责任目前属于待定状态，宏宇公司现单独就违约金及迟延履行金向法院申请强制执行，无法律依据。

申请执行人宏宇公司答辩称，请求法院继续执行（2021）辽0102执8785号执行申请书。异议人已明确认可数次延迟支付（2021）辽0102民初247号民事调解书中载明的欠款金额，其中第1-3项理由记载我方未配合解封账户、遇到周日顺延、双方一直沟通及我方表示理解，均不存在，无任何事实及证据可以支持异议人的主张，请求法院按照执行申请书和民事调解书依法执行，驳回对方的异议请求。对民事调解书没有异议，其中调解事项第二项约定异议人有任意一期未按约定支付，我方有权利按照1,221,209元为基数，按照贷款利率2倍收取违约金。且该调解书未约定我方需为异议人解封账号，也未约定如遇支付日期是周日可顺延支付，未约定我方要对全部调解金额开具发票。对银行票据真实性、合法性没有异议，关联性有异议。对聊天记录截屏的真实性、合法性、关联性均有异议，我方不清楚微信聊天相对方是谁，也看不出我方有所谓理解对方的言语或表示。对方认为该聊天记录的相对方是我公司财务人员，即便聊天记录真实，财务人员也不能代表公司作出意思表示。异议人在履行过程中多次逾期，第一次逾期发生在2021年4月22日，按照调解书的要求异议人本应在2021年4月20日支付第一笔20万元款项，但当时就逾期了，之后又有数次逾期。异议人最后一次支付款项是在我方申请强制执行并通知对方的情况下，才将最后剩余的38,197元支付给我方。且我方申请强制执行是因为最后一期16万元欠款异议人明确表示其中有部分非工程款无法支付，如要求支付必须开具等额发票才能给我方支付，我方认为在调解书没有规定我方必须开具发票且双方没有实质性工程经济往来情况下，我方无法违法开具该部分的发票，无奈才申请强制执行。本来申请执行人在首次逾期时就可申请强制执行并索要违约金，但不想损害双方的利益。对方多次违约，置生效法律文书于不顾,故我方要求按调解书的约定全额支付违约金。

本院查明，2021年4月2日，本院出具（2021）辽0102民初247号民事调解书，内容：“一、被告沈阳出版发行集团有限公司欠付原告沈阳市宏宇电气设备承装工程有限公司1,160,000元（包括工程款1,121,209元，诉讼费8,597元，保全费5,000元，违约金25,194元），被告沈阳出版发行集团有限公司分六期支付，于2021年4月20日、5月20日、6月20日、7月20日、8月20日各支付200,000元，于9月20日之前支付160,000元；二、如被告沈阳出版发行集团有限公司有任意一期未按约定支付，则原告沈阳市宏宇电气设备承装工程有限公司有权就尚欠的全部款项向法院申请强制执行，同时被告沈阳出版发行集团有限公司需向原告沈阳市宏宇电气设备承装工程有限公司支付违约金，以1,121,209元为计算基数，从2018年8月23日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率二倍计算，从2019年8月20日开始至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率二倍计算；三、原告放弃其他诉讼请求；四、双方就本案再无其他纠纷”；民事调解书生效后，2021年10月11日，宏宇公司向本院申请强制执行，执行案号：（2021）辽0102执8785号。

异议审查过程中，异议人沈阳出版集团为主张异议事项成立，向本院提交如下主要证据材料：1.（2021）辽0102民初247号民事调解书；2.盛京银行电子回单、支付凭证；3.聊天记录截屏；针对异议人的异议事项及理由，申请执行人宏宇公司提交了如下证据材料：中国建设银行单位客户专用回单。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条规定，“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为”。本案中，关于异议人主张停止执行（2021）辽0102执8785号执行申请书、由被执行人承担四项措施的问题。经审查双方提交的证据材料并听取各自陈述意见，本院认为：当事人认为执行过程中执行行为违法的，有权提出执行异议。但本案进入执行程序后，本院尚未针对异议人主张的异议事项出具过正式法律文书。故在此情形下，异议人的上述异议性质上属于其提出的单方主张，该项请求应先行向执行实施人员提出而非直接通过裁决确认。因此，异议人的异议请求及理由因法院尚未就此做出过具体执行行为或出具法律文书，依法不属于裁决审查范围，本院予以驳回。综上，异议人的异议申请不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条、第七条之规定，裁定如下：

驳回异议人沈阳出版发行集团有限公司的异议申请。

如不服本裁定，可自本裁定送达之日起十日内，向本院递交复议申请书，并按对方当事人的人数提交副本，复议于沈阳市中级人民法院。

审判长　赵　博

审判员　祁美楠

审判员　姚　宏

二〇二一年十二月七日

书记员　尹子明