某某与甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司、万盛置业（昆山）有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏05民终3830号

上诉人（原审原告）：***,男，1959年1月25日生，汉族，住陕西省西安市阎良区。

委托诉讼代理人：樊增华，西安市阎良区148法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区永昌路290号25层B座。

法定代表人：郑睿，经理。

委托诉讼代理人：周继斌，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：万盛置业（昆山）有限公司，住所地江苏省昆山市周庄镇秀海路188号。

法定代表人：陈万智，执行董事。

委托诉讼代理人：ＸＸ，江苏柏庐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱亚斌，江苏柏庐律师事务所实习律师。

被上诉人（原审第三人）：李清超，男，1947年12月5日生，汉族，住陕西省西安市碑林区。

被上诉人（原审第三人）：薛雷，男，1987年4月24日生，汉族，住陕西省西安市临潼区。

被上诉人（原审第三人）：吕浩，男，1991年3月17日生，汉族，住陕西省西安市长安区。

被上诉人（原审第三人）：李长安，男，1962年10月17日生，汉族，住陕西省西安市长安区。

上诉人***、上诉人甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司因与被上诉人万盛置业（昆山）有限公司、李清超、薛雷、吕浩、李长安建设工程分包合同纠纷一案，分别不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆张民初字第00215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***的上诉请求：请求撤销原判，改判甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司、万盛置业（昆山）有限公司连带支付我方劳务费972519元、代理费和交通费51349元，金额合计为1078329元。事实和理由：1、原审法院已经查明李清超、薛雷、吕浩、李长安系甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司在涉案工程上的管理人员，该四人向我方出具的工程量结算单、材料结算单及交工验收单合法有效，故我方应得的劳务费应当为972519元，而非原审判决认定的769207元。另外，涉案工程已经交工验收，原审法院认定87461.28元工程款应当于工程验收后再另行主张明显不当。2、代理费和交通费51349元属于已经发生的损失，原审判决未予支持违反法律规定。

甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司的上诉请求：请求撤销原判，将本案发回重审，或者改判驳回上诉人***的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人***提供的工程量及材料量结算单只是形象进度，没有经过我公司审核，其中虚构了大量的管理费和利润，并且加盖的印章是虚假的，不具备法律效力。***在诉讼中明确其主张的只是人工费，显然不包括材料费，原审法院判决支持的却是工程款，违反了不告不理的原则。2、原审审理程序不当。原审第三人李清超、薛雷、吕浩、李长安事实上充当了证人的角色。

万盛置业（昆山）有限公司辩称：原审判决认定事实错误，二审应当查明工程款的具体金额。***主张的代理费和交通费缺乏法律依据，不应当得到支持。关于工程量的计算，应当以后一份工程量核算表为依据。合同是李清超代表甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司签订的，工程量结算单也是李清超签字确认的，而工程量结算单上的利润率明显高于合同约定，说明其并未核实。加上李清超与***之间的老乡关系，我公司认为工程量结算单并不客观。***在一审中主张的是人工费，二审上诉其也坚持该意见，因此原审判决超出了当事人请求的范围。我公司与甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司约定以房屋抵扣工程款，原审法院判决我公司承担连带责任不当。

薛雷辩称：我是甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司的管理人员，工程量结算单是我根据现场实际做的。如果哪一方当事人有异议，我可以现场解释。

李清超、吕浩、李长安二审中未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1、判令甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司支付劳务费972519元、未付款逾期利息54461元（月息以0.7%计算8个月）、代理费交通费51349元（标的之5%计算），共计1078329元；2、判令万盛置业（昆山）有限公司对上述款项承担连带支付责任。本案诉讼费用由原审被告承担。

原审法院经审理查明：2013年12月9日，万盛置业（昆山）有限公司（甲方）、甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司（乙方）签订《绿化工程合同》一份，约定乙方为周庄?万盛园园林景观工程施工单位，工程内容：图纸内所有工程量，包括土建铺装、园路、水景、土壤改良、种植土回填、施肥、消毒、苗木、草坪栽植、苗木养护（不包括废土挖土、土方回填），合同总价400万元，承包方式：乙方包手续审批、包工、包料、包验收、包养护一年。承包范围以乙方所报的工程量清单为准，设计变更增减或超出清单以外的工程量按清单报价书中的综合单价另行计算。栽植施工工期：2014年1月1日至2014年5月1日，养护工期二年：2014年5月1日至2015年5月1日，竣工验收约定：乙方按图施工，苗木栽植完毕自检符合要求后向甲方提交竣工验收申请，甲方应组织验收，甲方接到竣工验收申请报告后7日内组织竣工验收。乙方保养期满后，交由甲方养护。工程款支付约定本工程款全额置换万盛置业（昆山）有限公司房产。合同由双方的法定代表人签字、盖章，甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司的印章下面有“6201020008215”防伪码。

2014年3月1日，李清超以甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司（甲方）的名义与***（乙方）签订《合同》一份，甲乙双方就周庄万盛园园林工程承包事宜商定如下：一、工程名称：万盛园园林绿化工程，工程内容：土建、景观、铺装、木制安、给排水、电照等（以下简称涉案工程）。二、承包方式：乙方包工、包部分材料、辅料。三、工程质量（略）。四、双方责任（略）。五、结算及付款方式：乙方每月25日申报自己所完成的工程量，经甲方审核后按当月完成总量的80%予以支付，完工后再付15%，下余5%待总建设方验收后2个月内全部支付，本工程不含税，乙方收款向甲方开收款收据。结算办法一：乙方所供材料量按预算规定执行，其单价按甲方确认后的现行市场价格并经甲方确认后进行计算。人工费按双方商定的《人工费单价表》计算。六、由于部分材料由乙方自行采供，项目单项人工费按今年上半年市场价执行，经双方商定，乙方可按本工程决算总价计取一定的利润和管理费用（甲方未能结算前，可先按预算价计算，待决算出来后，在进行最终计算）。利润按工程总价的2%计取，管理费按工程总价的1.6%计取，管理费包括：①乙方购买材料的运输费、装卸费、保管费、丢损费。②乙方现场管理人员、库管人员、材料员、炊事员工资。③乙方施工人员的伙食费、差旅费、民工往返交通费等。④施工中乙方所有工具修理费和损耗费。⑤因下雨不能施工而产生的停工费以及需赶工所需的照明、雨具、塑料布购置等费用。七、工期从2014年3月10日开工到2014年5月30日完工，每超期一天，扣乙方500元，如因甲方原因或雨天以此顺延；如因人力不可抗拒等自然灾害原因，双方另行商定。八、安全（略）。九、其他第4条乙方自供材料场内运输自行承担，属于甲供材料需要乙方倒运给计算台班费。李清超在甲方负责人处签字，并盖了甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司（无防伪码）的印章，***在乙方负责人处签名。

合同附件一：甲供材料明细，包含石材类、苗木类、灯具类、缆线类、钢材类、泵阀箱类、异形加工、其它。附件二：乙方采供材料：砂石类、水泥商砼类、木材类、油漆类、管材类、五金类、土肥类、其它类等。附件三：人工费单价表、人工费单价表（补充）。

合同签订后，***随即带人开始施工，针对涉案工程中部分工程施工方法，甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司与万盛置业（昆山）有限公司之间通过《工作联系单》进行联系，在联系单中施工单位注明“秦陇园林绿化公司”，项目负责人一栏内的签字，前期是刘杰，后期是薛雷，并加盖李清超刻制的“甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司第二项目部”椭圆章。万盛置业（昆山）有限公司的工程部部长ＸＸ代表甲方签署意见。涉案工程没有监理单位。

***与第三人李清超、薛雷、李长安按月进行了工程量和材料的结算，共同签署了五份《工程量结算单》、四份《材料结算单》，李清超在工程主管处签字并盖了甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司（无防伪码）的印章，薛雷和李长安在材料员处签字，***在施工队处签字。具体金额如下：

①2014年3月10日至4月20日的工程量109567元、利润10956元、管理费5478元；材料量135607元、利润13560元、管理费6780元。合计281948元；

②4月20日至5月31日工程量138364元、利润13836元、管理费6918元；材料量151854元、利润15185元、管理费7592元。合计333749元；

③6、7月工程量429507元、利润42950元、管理费21475元；材料量212703元、利润21270元、管理费10635元；

④8、9月工程量263954元；材料量232662元。

⑤收尾零星项目工程量14223元。

以上工程量合计955615元、材料量合计732826元、工程量利润管理费合计101613元、材料量利润管理费合计75022元。

自2014年4月23日至2014年8月29日止，甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司通过其法定代表人郑睿银行账户向ＸＸＸ账户汇款共892558元，分别为2014年4月23日支付225558元、6月11日支付267000元、8月14日支付200000元、8月22日支付50000元、8月29日支付120000元、9月27日支付30000元，汇款附言：周庄绿化劳务工程款、周庄工地、周庄费用等。***认为收到的款项是材料费，剩余未付的都是人工费。

自2014年3月18日至2014年10月24日止，甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司通过其法定代表人郑睿银行账户向李长安账户汇款521736元，其中2014年10月24日的22600元，由于李长安不在周庄而汇入吕浩账户。汇款附言：周庄绿化备用金、周庄周转金等。款项用于涉案工程项目部的材料购置、发放工资、伙食费等。

2014年10月10日，第三人李长安与***签订《交工验收单》，载明：“甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司周庄项目部，按照甲、乙双方2014年3月1日（在西安××××昆山周庄富贵园绿化工程之规定施工内容，即土建部分、绿化部分、景观部分、木制安部分、水系部分、给排水部分、电照部分等，于2014年9月30日已全部完成。（由于甲方资金原因仍有道沿、钢木楼梯、石材台阶、景观水池砾石等收尾未能施工），请甲方验收并于工程交工。（水电调试由乙方随时安排人员）”李长安在甲方处签名并盖有甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司（无防伪码）的印章。

2014年11月15日，甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司派出董宗毅与***签订《现场工程量核实表》一份，双方核实了各项目的数量。项目名称有：一、土地项目（花岗岩铺装、透水砖铺装等21项）、二、绿化种植（绿化地平整、栽树等10项）、三、给水系统（管道安装、阀门井等四项）、四、电气设备安装（挖填电缆沟、砖砌检查井等13项）。甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司单方核算的结算价为1208490.92元，对此***认为核实的数量仅是总工程量的一部分。

万盛置业（昆山）有限公司于2015年3月1日向甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司发出工作联系单，要求对施工工程进行整改。

另查明，涉案工程中使用的石材是李清超向案外人孙晓琰订购的，李清超在订购协议中甲方委托负责人处签字并盖有甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司（无防伪码）的印章。甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司诉讼中认可对孙晓琰的石材款进行了结算。

2015年1月28日，***委托律师向甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司、万盛置业（昆山）有限公司发出告知函，要求甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司支付拖欠的劳务费。

诉讼中，甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司认可李清超的工资是其公司法定代表人郑睿直接支付，并委托了一部分责任。第三人提供考勤表和工资发放表以证明第三人是甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司员工，陈述吕浩从事司机、管理和财务代办工作；甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司通过农业银行转账给李长安账户后，由李长安取现金给吕浩用于职工工资发放。

2015年6月30日，甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司向原审法院提出申请，要求根据业主提供的施工图纸，对涉案工程造价进行司法鉴定。2015年11月6日甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司撤回了鉴定申请。

涉案工程至今万盛置业（昆山）有限公司尚未验收，根据合同约定，万盛置业（昆山）有限公司与甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司工程款全额置换房产，还没有定房屋信息及价格。

因***催讨人工费未果，故引起本案诉讼。

以上事实，有***提供的合同及附件、交工验收单、工程量结算单、告知函、委托代理合同、农行对账单，甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司提供的现场工程量核实表、***施工结算表、工作联系单、投标总价、绿化工程合同、电子银行回单，第三人提供的协议、送货清单、考勤表、工资发放表、工作联系单、当事人当庭陈述、庭审笔录等证据予以证明。

原审法院认为，首先，关于李清超、李长安在本案中身份的认定。虽然甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司对***提供合同的真实性不予认可，但对该合同的内容、合同附件基本认可，诉讼中也确认李清超是公司聘请的技术员，委托了其一部分责任，其工资由公司法定代表人郑睿直接支付，两原审被告之间的施工合同及投标文件也是李清超制作。根据李清超提供的涉案工程中购买石材的协议，也是其本人签字，并加盖了甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司（无防伪码）的印章，石材送货单中李长安作为收货人签字，此后甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司支付了相应的货款。同时根据甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司向李长安支付的款项，用于项目部的材料购置、工资发放等行为可以认定，李清超、李长安的签字、盖章的行为系代表甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司的职务行为，相关的法律责任应由甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司承担。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）……。第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，***作为自然人，不具有城市园林绿化企业、土建工程施工资质，秦陇将其承包的绿化工程、土建工程分包给不具备相应资质的个人，双方之间所签订的施工合同应当认定为无效。现涉案工程***已于2014年10月10日与甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司的李长安办理了交工，并请甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司验收。庭审中，万盛置业（昆山）有限公司明确涉案工程未通过验收，但甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司基本认可李清超与***签订的合同内容，同意参照该合同约定支付工程价款，故原审法院参照该合同确认***应得的工程款。

关于涉案工程价款的确定，原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***于2014年10月10日将涉案工程交工给了甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司，甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司虽于2014年11月15日对现场工程量进行核实，但未注明该工程量是否为全部工程量，也未明确工程的总价款，事后双方也未达成一致意见，并且在诉讼中曾经提出对涉案工程量进行鉴定，后又撤回了鉴定申请。反观***提供的材料结算单，每张结算单中明确记载了分项名称、部位、计算式、工程量及单价、合计等内容，并且有李清超签字和甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司（无防伪码）印章、有材料员李长安或薛雷以及***等人的签字，由于该结算单是在施工过程中形成的，并且甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司支付的前两次工程款（225558元、267000元）正好是当期结算工程款（281948元、333749元）的80%，与合同约定相符。因此，甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司辩称未收到该结算单的意见原审不予采信，故依据结算单来确定实际发生的工程量。现结算单中注明利润（按工程量10%计算）、管理费（按工程量5%计算）的计算方式与合同约定的利润（按工程总价2%计取）、管理费（按工程总价的1.6%计取）明显不符，现甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司也不同意按此方式结算，故原审法院确认***实际的工程量为955615.5元、材料量为732826.7元、利润和管理费为（955615.5+732826.7元）*3.6%=60784元，合计1749226.2元。根据合同约定的付款方式：经甲方审核后按当月完成总量的80%予以支付，完工后再付15%，剩余5%待总建设方验收后2个月内全部支付。现工程已于2014年10月10日交工，截止目前总建设方即万盛置业（昆山）有限公司尚未通过验收，故已届付款期限的工程款共计1661765元（1749226.28*95%），剩余87461.28元（5%）尚未到支付期。现***与甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司一致确认已付工程款为892558元，原审法院认为，工程款包括人工费和材料费等承包人实际支出的费用，***主张支付的全部是材料费的主张，没有法律依据，故对于***要求甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司支付工程款769207元（1661765-892558）的诉讼请求，原审法院予以支持。至于剩余5%的工程款87461.28元，可待工程验收通过后再行主张。

关于***主张未付款逾期利息54461元（按月息以0.7%计算8个月）的诉讼请求，由于法律规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，故甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司应支付逾期付款利息（以769207元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算8个月）。

关于***主张按标的之5%计算的代理费交通费51349元的诉讼请求，对此原审被告不予认可，该诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。

万盛置业（昆山）有限公司作为工程发包人，至今未与承包方甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司对工程款进行结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，万盛置业（昆山）有限公司应当在其欠付工程款范围内对实际施工人***应得的欠付工程款承担连带给付责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：

一、甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司支付***剩余工程款769207元及逾期付款利息（以769207元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算8个月，于本判决生效之日起十五日内履行完毕。

二、万盛置业（昆山）有限公司在未付工程款范围内对上述给付义务承担连带责任。

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14505元，由甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司负担12911元，由***负担1594元。甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付给***。

二审查明事实与原审查明的事实一致。另查明：2016年3月9日，涉案工程通过了昆山市园林和绿化管理局的竣工验收。

本院认为：上诉人甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司在从被上诉人万盛置业（昆山）有限公司承揽涉案工程之后，又将其中部分施工项目违法分包给不具备相应资质的个人***，故其与***之间签订的合同因违反法律法规的强制性规定，应属无效。鉴于上诉人***已经完成了涉案项目的施工，双方之间签订了交工验收单，且二审中工程整体竣工验收合格，故上诉人***主张支付剩余款项合法有据，应予支持。关于***已完工工程量的认定，施工中李清超代表甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司对工程量、材料量及相应的利润和管理费进行了审核确认，双方在结算材料上签字盖章予以确认，甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司同时按照合同约定的比例（80%）分两次支付了进度款225558元和267000元，故原审法院据此认定已完工工程量并无不当。甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司在诉讼中虽然对前述结算材料持有异议，但是未能提供足以推翻的相反证据，而且其在一审中申请对工程造价进行司法鉴定并获得准许，但是后来无正当理由撤回了鉴定申请，视为放弃了相应的举证权利，应当承担由此带来的不利后果。***与甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司在双方协议中对利润和管理费的计取比例有明确的约定，原审判决参照双方约定计算利润及管理费亦符合法律规定。上诉人***为提起本案诉讼而支付的代理费及交通费51349元，当事人就此并无明确约定，且该笔费用并非甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司、万盛置业（昆山）有限公司欠款行为所必然导致的损失，***主张由对方承担缺乏法律依据，二审依法予以驳回。原审审理程序并无不当，甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司主张原审程序违法并无法律依据，二审同样不予支持。

根据双方合同中关于付款期限的约定，甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司应当在总建设方验收后2个月内支付剩余5%的工程款，而涉案工程已经于2016年3月9日，即一审判决之后通过了昆山市园林和绿化管理局的竣工验收，该5%的工程款金额为87461.28元（1749226.2×5%），目前已经达到支付条件，上诉人***二审请求对方支付合法有据，本院依法予以支持。上诉人***在本案中仅主张逾期付款利息8个月，截至目前该87461.28元工程款逾期支付的期限已经超过8个月，故本院在计算逾期付款利息时，仅对计算基数作相应调整，期限则不作调整，仍然为8个月。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。鉴于二审中出现新的事实，对当事人之间的权利义务产生影响，故本院据实对一审判决予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

一、维持江苏省昆山市人民法院（2015）昆张民初字第00215号民事判决书主文的第二项、第三项及诉讼费负担部分；

二、变更江苏省昆山市人民法院（2015）昆张民初字第00215号民事判决书主文的第一项为：“被告甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司支付原告***剩余工程款856668.28元及逾期付款利息（以856668.28元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算8个月，于本判决生效之日起十五日内履行完毕。”

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费29010元，由上诉人***负担9670元，由上诉人甘肃秦陇苗木绿化工程有限公司负担19340元。

本判决为终审判决。

审　判　长　赵　东

代理审判员　赵　俊

代理审判员　黄源榕

二〇一七年三月十六日

书　记　员　沈华君