某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽11民终492号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年9月17日出生，汉族，无业，住辽宁省大连市普兰店市。

被上诉人（原审原告）：**，男，1974年12月4日出生，汉族，无职业，住辽宁省大连市金州区。

委托诉讼代理人：洪刚，辽宁竟业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：盘锦鑫荣达房地产开发有限公司，住所地辽宁省盘锦市辽东湾新区。

法定代表人：张恩波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：解学国，辽宁学国律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：盘锦天旭建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘山县。

法定代表人：陈洪刚，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人**、盘锦天旭建筑安装工程有限公司（以下简称天旭公司）、盘锦鑫荣达房地产开发有限公司（以下简称鑫荣达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2021）辽1104民初3826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人**的委托诉讼代理人洪刚、被上诉人鑫荣达公司的委托诉讼代理人解学国到庭参加诉讼，被上诉人天旭公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决书或发回重审。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。***在**两次诉讼中均未认可**的工程款数额，且**两次起诉诉讼标的不一致，一审法院在没有严格审查本次庭审中的有效证据的基础上，而将（2019）辽1104民初578号民事判决书的原文引用到本次判决中，就认定***欠付**3283604.84元属认定事实有误，违反公平原则。对于（2019）辽1104民初578号是一份驳回判决，所以没有上诉。**的施工面积为24137.1平方米，单价480元每平方米，总造价为11585808元，施工过程中，***支付给**11157240元，还应欠**628568元才是事实。二、鑫荣达公司应在欠付***工程款范围内对**承担连带给付责任。1、在盘锦市中级人民法院（2021）辽11民初103号民事庭审中，鑫荣达公司在庭审中陈述“原告由于个人原因尾期工程人工费部分由孙继刚、**支付的”以此证明其已经代***支付了**工程款。实际上，***在离开工地时，工程已经接近完成，**继续完成了后续尾期工程，也一直由***项目部管理。鑫荣达公司未给付工程款，导致**起诉至大洼区人民法院。2、在盘锦市中级人民法院（2021）辽11民初103号民事判决书中，对于***不同意鉴定的说法陈述片面。庭审中，鑫荣达公司拿出一份自己制作的，没有***及***项目部确认的工程结点确认单和单方委托盘锦亿城建设项目公司制作的工程预算书证明其不欠付***工程款。***是不同意以鑫荣达公司提供的工程结点进行鉴定，但从未放弃鉴定，待***整理好相关材料会重新提起诉讼。3、鑫荣达公司在几次庭审中陈述前后矛盾，一审法院对**工程款的确认，就能证明鑫荣达公司尚欠***工程款未付。一审法院仅依据两份驳回判决书，摘出对***不利部分引入到本次判决书中，又将鑫荣达公司的责任排除在外，属裁判不公！综上，一审法院认定事实有误，请求二审法院公平审理，依法裁判。

**辩称，1、本案事实认定基本清楚，应予维持原审判决第一项和第二项。2、本案事实本案一审法院认定了此前2019辽11**民初578号生效判决所查明的基本事实。***欠**3283604.84元工程款事实清楚，应予维持。天旭公司对此应承担连带清偿责任。鑫荣达公司曾承诺确保**人工费的支付，本案**在一审时提交的2019辽11**民初578号判决书证据过程中所述鑫荣达公司曾举证2014年6月26号签订的发包方为鑫荣达公司。承包方为***、盘锦荣兴古驿商贸园项目施工合同。其中第三页工程款支付确保承包方所有人工费的支付，即发包方鑫荣达公司曾承诺，确保承包方所有人工费的支付，以及确保实际施工实际施工人**人工费的支付。故按盘锦荣兴古驿商贸园项目施工合同相关规定来说，鑫荣达公司也应确保**人工费的支付，而不受***是否同意进行工程量鉴定的限制。

鑫荣达公司辩称，原审判决认定事实准确，适用法律正确，请求二审维持原判。

天旭公司未到庭，也未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1.判令***给付**工程款3283604元、中心主楼交工后一次性补贴20万元，合计3483604元及利息(自2018年2月3日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息），被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。2.因盘锦鑫荣达公司欠盘锦天旭公司、***工程款26060548元，请求人民法院依法判令盘锦鑫荣达房地产开发有限公司在欠工程款26060548元范围内承担给付3483604元责任。3.请求工程价款优先给付。4.诉讼费用由三被告承担。

一审法院认定事实：鑫荣达公司是盘锦荣兴古驿商贸园项目的开发商。2014年6月26日，鑫荣达公司与天旭公司签订《盘锦荣兴古驿商贸园项目施工合同》，鑫荣达公司（发包方）将盘锦荣兴古驿商贸园项目工程发包给天旭公司（承包方），工程建筑形式：中心主楼1栋4层、中心街四合院10栋2层（局部3层）、二条外街19栋2层（其中4栋局部3层），附属设备用房等。工程承包范围：1.施工图楼体内全部工程内容（各单位工程的土建、给、排水、采暖、消防、强弱电、智能化等全部工程）；2.工程内所有材料必须符合国家规定的质量标准，对主要建筑材料、设备由发包方指定品牌（2种或2种以上），所有材料由承包方采购，详见附表。承包方式：发包方分期拨付部分工程款，工程款分直接拨付、商品楼销售款及二层商品楼顶账三部分完成。合同工期：开竣工日期（暂定）2014年5月10日至2014年11月30日，如局部动迁未完成，时间顺延。合同价款的确定方式：合同价款约一亿一千万元，以设计施工图内容每平方米1700元定价承包（结算以实际面积为准）。工程款支付：1.施工人员进驻场地10个工作日，发包方付300万承兑汇票给承包方作为工程款材料费，承包方施工主体验核完成，发包方付给承包方人工费1700万元现金(承兑汇票)。2.承包方施工至工程交工前，发包方按楼房销售款额80％每月结算工程款，销售拨款额不超过上月形象进度工程总造价70%，销售拨付总额不超过2000万，确保承包方所有人工费的支付。3.如销售不理想，除上述应付工程款外，余款可以用在建房(全部二层的)抵顶工程款，抵顶工程款房价以售楼处开盘价最高6000元/平为准。4.如发包方手续不全造成工程无法按时交工，此工程结算97%工程款，余款3%作为质量维修金。***作为被告盘锦天旭公司的委托代理人在合同上签字。2015年8月3日，鑫荣达公司与天旭公司签订《盘锦荣兴古驿商贸园项目补充协议》，***作为天旭公司的委托代理人在合同上签字。鑫荣达公司出具情况说明，证明盘锦荣兴古驿商贸园项目的实际承包人是***。2014年5月20日，***（甲方）与**（乙方）签订《工程施工承包合同》，将盘锦荣兴古驿商贸园的部分工程分包给**，承包范围：设计文件所规定的全部土建分项工程不含建筑主材的施工，含所需暂舍、机械设备及设备基础、工具、室内外防护、围挡、模板及所有耗材等，即“大清包”。建筑面积24137.1平方米，具体栋号4#、5#、15#、16#、17#、18#、19#、5#院、6#院、中心主楼、二期约8794平米，栋号6#、7#院、8#院（不含木结构）。合同工期：开工日期2014年5月20日，竣工日期2015年7月30日。合同价款：按图示建筑面积480元/平方米。工程款的支付：1.工程款支付节点与方法，按甲方与业主所签订合同执行，主体封顶拨付已完成工程量大清包人工费60%，砌筑抹灰完成付已完工程量大清包人工费60%，竣工验收合格后付至大清包总造价80%。2.乙方的每次工程进度款中应扣除对乙方的各项罚款和其他合同约定的应扣款项。3.工程决算时，大清包总造价20%工程款全部以在建房抵顶。4.乙方不交纳任何税收，保修费为工程造价3%，保修期满一次性返还。2015年9月7日，***（甲方）与**（乙方）签订《补充协议》，协议约定：1.竣工日期延期至2015年10月31日。2.工程大清包价格在原合同规定的价格基础上上调36元（不含二次装饰）；中心主楼交工后甲方一次性补贴20万元，此款不含在平米造价内。3.原施工合同中约定的工程竣工后甲方扣留乙方3%的保修费一款取消，竣工决算时一次性付清。4.甲方外委项目如铺瓦、防水、保温人工费价格由甲乙双方共同认定，墙、地砖镶贴人工费由甲方负担。5.根据甲乙双方签订的“工程施工承包合同”第八条第二款关于施工现场安全业内的相关要求，务必在工程竣工时将安全业内资料交给甲方，以便作为工程技术档案归档，否则，处以相应罚款。6.因甲方原因影响施工进度，由甲方承担乙方误工费，工期相应延顺；若因乙方不能积极组织施工造成工程停滞或不能按期完成，甲方将恢复原合同约定进行决算，并进行相应处罚。另认定，由于***提供的钢筋不合格、水泥供应逾期等因素，造成**施工工程逾期完工。**施工的工程总面积为24022.49平方米，工程款为12395604.84元（516元/平方米×24022.49平方米），***已支付**工程款9112000元，尚欠**工程款3283604.84元。鑫荣达公司自2014年7月24日起至2018年5月31日止，已支付***工程款54546452.34元。

另查明，**施工的工程至今未验收、未使用。2019年1月28日**曾就本案提起诉讼，该院查明上述尚欠工程款数额等相关事实，并以工程款未验收合格为由，驳回其诉讼请求，现该判决已发生法律效力。

另查明，**最早于2018年2月2日向该院起诉天旭公司和鑫荣达公司，后于2018年3月20日，该院裁定按撤诉处理。

2021年8月4日，***以鑫荣达公司为被告，以天旭公司为第三人向盘锦市中级人民法院提起诉讼，要求鑫荣达公司给付工程款3千余万元。盘锦中院于2021年12月24日驳回***的诉讼请求，理由为实际施工人应实际参与工程的管理，为工程建设提供材料和资金支持，***分包的部分仅是人工费，但后续施工亦存在施工材料的供给、人员的管理等费用，这此费用均包含在后续工程款当中，***因羁押无法参与后续工程的管理，同时其亦认可后续施工中部分材料并非由其供给，故其无权对后续工程全部价款主张权利。对于其被羁押前施工部分，其并无证据证明具体施工情况，又对鑫荣达公司、监理单位、施工人员确认的工程节点不予认可，在法院向其释明是否同意按照**确认的施工节点进行鉴定的情况下，其明确表示不同意鉴定。法院现无法确认**实际施工工程款的数额，故对**提出的给付全部工程款的主张不予支持。**可在有证据其实际施工工程款数额时另行提起诉讼。该判决亦已发生法律效力。

一审法院认为，根据我国民事诉讼法规定，当事人有答辩和质证等诉讼权利，本案天旭公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃了相应的诉讼权利，该院依法缺席审理并根据出庭当事人提供的相关证据依法认定本案事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，本案应适用我国民法典施行前的法律和司法解释。***与**签订的《工程施工承包合同》，因**并无建设工程施工资质，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，双方签订的工程施工承包合同，应为无效合同，但建设工程验收合格后，亦应按合同约定给付工程款。根据该院（2019）辽1104民初578号生效判决所查明的基本事实，无需当事人进行举证，该院均予以确认。***尚欠**工程款3283604.84元。同时根据***起诉鑫荣达公司一案，***提出其于2020年2月3日向鑫荣达公司发出工程竣工验收并进行工程款结算的请示函，鑫荣达公司接收后未予以验收结算。结合该建设工程合同签订于2014年，**于2018年就开始起诉的事实，该院有理由相信***的陈述具有客观真实性。同时，***起诉鑫荣达公司被盘锦中级人民法院驳回并不是因为该建设工程未验收与未使用，而是因为***不同意鉴定而无法确定其所完成的工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。故本院确认2020年2月3日为竣工验收日期。《工程施工承包合同》中约定：“竣工验收合格后付至大清包总造价80%，工程决算时，大清包总造价20%工程款全部以在建房抵顶。”因发包方拖延验收，以在建房抵顶不具可能性，该院支持**要求***给付工程款3283604.84元的诉讼请求，另对**主张的其余20万元，因有该院生效判决先行确认，该院不予支持。因天旭公司出借资质给***，其作为合同相对方亦应履行给付工程款的义务。故对**要求天旭公司连带给付工程款的诉讼请求，予以支持。鑫荣达公司是否欠付***工程款，因盘锦市中级人民法院生效判决已驳回***要求鑫荣达公司给付工程款的诉讼请求。该院不能在本案中确定鑫荣达公司欠付***工程款的数额。故对**要求鑫荣达公司在欠付工程款范围内承担给付工程款责任的诉讼请求，不予支持。对**要求工程价款优先给付的诉讼请求，并不明确且无法律依据，不予支持。对**主要的工程款利息，其虽曾最早于2018年提起诉讼，但或被该院裁定按撤诉处理或因建设工程未竣工验收而被该院驳回诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日。故对**主张的利息，应自2020年2月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告***于本判决生效后10日内给付原告**欠付工程款3283604.84元及利息，利息自2020年2月3日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。二、被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司对本判决第一项给付内容承担连带清偿责任。三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34669元，经本院审批原告**未预交，由被告***与被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司共同负担33069元，于本判决生效后七日内向本院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行，由原告**负担1600元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审期间的争议焦点为***欠付**工程款的具体数额；鑫荣达公司应否在案涉工程款范围内对**承担连带给付责任。

本案中，***与**之间签订的《工程施工承包合同》虽然无效，但案涉工程已验收合格。根据（2019）辽1104民初578号生效判决所查明的基本事实，***尚欠**工程款3,283,604.84元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条关于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明的规定，在***没有相反证据推翻的情况下，本院予以确认。故***提出其应欠付**628,568.00元工程款的主张，于法无据，本院不予支持。

因盘锦市中级人民法院（2021）辽11民初103号民事判决已驳回***要求鑫荣达公司给付工程款的诉讼请求，故一审法院判决不能在本案中确定鑫荣达公司欠付***工程款的数额，并无不当，同时，***在本案中亦未提供证据证明鑫荣达公司欠付天旭公司和***工程款，故***提出鑫荣达公司应在欠付***工程款范围内对**承担连带给付责任的主张，不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34,669.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　裴艳伟

审判员　　周慧君

审判员　　刘　雪

二〇二二年五月二十七日

书记员　　耿　璇

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。