某某、某某达房地产开发有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省盘锦市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽11民终419号

上诉人（原审原告）：***，男，1983年3月1日出生，汉族，住辽宁省盘锦市双台子区。

委托诉讼代理人：邢术香（与上诉人系母子关系），女，1959年12月22日出生，汉族，住辽宁省盘锦市双台子区。

委托诉讼代理人：杨国地，辽宁盛达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***达房地产开发有限公司，住所地盘锦市经济开发区。

法定代表人：陈丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王育国，辽宁公理律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：盘锦天旭建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省盘锦市盘山县。

法定代表人：陈洪刚，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人盘锦天旭建筑安装工程有限公司（以下简称天旭公司）、***达房地产开发有限公司（以下简称志达公司）建设工程合同纠纷一案，于2021年1月22日经盘山县人民法院作出（2020）辽1122民初1028号民事判决，***不服该判决，向本院提起上诉，本院于2021年6月10日作出（2021）辽11民终518号民事裁定，将该案发回重审，盘山县人民法院作出（2021）辽1122民初1777号民事判决，***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人邢术香、杨国地、被上诉人志达公司的委托诉讼代理人王育国到庭参加诉讼。被上诉人天旭公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销盘山县人民法院(2021)辽1122民初1777号民事判决，改判被上诉人应给付工程款数额1056010.08元及利息；2、被上诉人承担涉诉费用。事实和理由：一、***作为实际施工人与志达公司签订《施工总承包合同》，双方在第一次诉讼过程中通过对账均认可下列事实。1、吉顺家园小区二标段(6、7、8、9号楼)，总建筑面积是18297.16m³，每平米845元，总造价15461100.2元。2、2012年11月末***交工。3、志达公司支付不限于现金的工程款为9626172元。4、转账、预付款、应付款、营业外收入、拨款等给付***1782150元。5、代扣款1031747.76元。6、房屋车库顶账款928669元。上述3、4、5、6笔款合计13368738.76元。二、双方之间有争议的是款项在2092361.44元之内。1、2012年12月22日王贺吉拿着2012年12月21日***给出具的8万元《收条》到志达公司财务领取人工费并给出具8万元《收款收据》，可志达公司将同一笔款项按照两笔收款计算，明显重复下账。2、2012年7月3日***给志达公司出具150万元《收款收据》，2012年9月27日给出具10万元《收款收据》，让志达公司给张超木方款21万元。可志达公司提供2013年4月27日邵伟给出具的21万元《收条》，将同一木方款按照两笔收款计算，明显重复下账。3、志达公司让***承担检测费14万多元，***不认可，***只能承担2012年3月18日(入场时间)至2012年11月末(退场时间)的检测费，其他的任何检测费均不认可。4、志达公司提供7张35000多元的维修收据和4张维修通知书，以此证明***交工的工程不合格，***不认可。***交工时外墙保温是合格的，志达公司是认可的，不可能出现质量问题，若有质量问题，应通知实际施工人***，可志达公司提供维修通知书是新打印的，不能作为有效证据，也说明志达公司和天旭公司都不知道外墙保温有问题，所以***不认可外墙保温不合格的单方说法，况且保质期已过。5、志达公司提供2013年4月8日欠条，让***承担防水材料款76398.5元，***不认可，***只认可68847元。6、志达公司提供罚款单五张共计37000元和通知书五张，***不认可。***施工过程中质量是合格的，若不合格现场罚款单需要有***现场签字确认。志达公司提供维修通知书是新打印的，不能作为有效证据。7、志达公司提供天旭公司证明，***认可管理费1%。至于税金7%***不认可，志达公司需要出具完税证，完税证可以证明2012年施工企业纳税的税率。8、志达公司称2014年4月29日志达公司代扣涂料额外产生的费用2.4万元，***不认可。***施工的工程是合格的，质量是合格的，不会产生额外费用。9、志达公司提供盘锦市兴隆台区嘉腾物资经销处的电线清单三份及各标段分担统计表，***不认可，志达公司提供的电线价格清单和***提供的电线价格证明，电线名称、型号相同，但市场价格不一样，志达公司多给***扣款174598元，***不承认此数额。特别说明：志达公司提供的《清单》是盘锦市兴隆台区嘉腾物资经销处出具的，通过企业信用信息公示系统平台查明，盘锦市兴隆台区嘉腾物资经销处成立于2013年3月13日，而***施工结束时间是2012年11月末，期间盘锦市兴隆台区嘉腾物资经销处还没有成立，不可能有公章。10、志达公司提供几张凭证一张，称是工商局对原告罚款，每段为1.70万元，***不认可。11、志达公司提供电费19张，保安收据三张，《管桩基础工程施工承包合同》以此让***分担电费156859.63元，分摊保安费14616.75元，***不认可。***知道桩基础系盘锦市承建建筑有限责任公司施工的，志达公司提供承建建筑公司打桩使用0740002707电表，而此电表是盘锦瑞源肥业有限公司的，打桩地点与盘锦瑞源肥业有限公司相隔一条马路，距离约600米，所以承建建筑公司打桩不可能使用盘锦瑞源肥业有限公司0740002707电表，也就是说承建建筑公司使用的电费与盘锦瑞源肥业有限公司使用的电费不发生任何关系，没有关联性。三个标段使用的电表和承建建筑公司使用的电表是同一块电表，2012年3月18日***入场之前的电费属于打桩所用，与***无关；2012年11月末***撤离工地，撤离后的电费***不承担，即***只能承担2012年3月18日至2012年11月之间的合理电费，也就是期间三个标段平均分摊的电费。***承担3月18日至11月底电费为：67504.93元[204164.32元(473259.18元-269094.86元)55339.49m×18297.46m²]不认电保费103971.45元=89354.7(156859.63元-67504.93元)+14616.75元。12、劳动局收取的劳动保证金1万元，应给予返还。综上，原审判决所依据的事实没有充分查清，不可能有好的计算结果。只要志达公司提供有***签字书面材料，***都认可，否则不认可。从志达公司提供的账簿看，其账簿是不完整的，不是正规的账簿，没有***签字而随意下账在***身上，***坚决不认可。为此***提起上诉，望二审支持***诉求。***对志达公司一审提交第一组证据、第四组证据、第五组证据、第六组证据、第七组证据、第九组证据、第十一组证据、第十三组证据无异议。对第二组证据、第三组证据、第八组证据、第十组证据、第十二组证据均有异议。

志达公司辩称，***所称的第二组证据，原审法院仅认定了11万，不存在***所称的重复下账21万，该木方款扣除11万得到了出售木方款的张超出庭作证相互印证。第三组证据检测费用，原审法院仅认定盘山县建设工程检测中心出具的收费凭证为依据，按照***施工的二标段建筑面积和总建筑面积的比例进行分担，牛宝华所负担一标段的检测费用并没有扣除，***实际少分担了检测费用。***称的第八组证据，志达公司提供了完税票据，证明***应扣除税的数额，原审法院判决认定数额对***有利。根据本案客观实际情况以***完成的工程价款为依据，按照法律规定的税率、税种计算***缴纳税费的数额，实际减少***按照我单位完税证明应缴纳的数额。第十组证据，志达公司提供了***电工冯强领料的单据，单据明确标明数量、单价及总价，提供了供货单位出具的志达公司支付电线、电缆的付款凭证，证明志达公司多少钱购买就多少钱给付***。数量与三个标段，包括***的第二标段总用量相当。电线、电缆也受品牌、厂家等众多原因影响，关键是***已经领取并使用近十年，其行为表明对电线、电缆价格的认可。第十二组证据，电费收据原审法院实际采纳***的上诉观点及2012年3月到2012年12月***施工期间的电费总数，按照***的完成建筑面积予以分担，不存在***所称的情况。综上，请求法庭注意的是***在原审诉讼的是79万，现上诉诉请100余万，可以证明***自己都没有做到事实清楚，证据充分，所以我方认为原审判决认定事实清楚，请求维持原判。

天旭公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告给付工程款794,173.50元及利息；2.请求判令由被告承担本案涉诉费用。

一审法院认定事实：***挂靠于天旭公司与志达公司签订《施工总承包合同》。合同约定：工程名称：盘锦市吉顺家园；工程地点：盘锦市盘山县吴家镇；资金来源：自筹；承包范围：土建工程、装饰工程、给排水工程、电气工程、消防工程等图纸所示的全部建安工程（桩基础工程、外墙涂料工程、门窗工程除外）。合同价款：采用含税平米包干形式，一般住宅820.00元每平方米，之后双方补充条款调整为一般住宅调整为845.00元每平方米。合同还约定了价款给付的进度、保证金比例、开工日期、竣工期间等。经***与志达公司双方确认，***二标段实际施工面积是18,297.16平方米，单价845.00元/平方米，总造价为15,461,100.20元。该工程于2012年11月底至12月初交工。经***与志达公司双方核对账目，双方共同认可，志达公司给付***以下款项没有异议：现金项下9,626,172.00元；转账、预付款、应付款、营业外收入、拨款等项下给付***1,782,150.00元；甲方代扣款项下给付***1,031,747.76元；房屋车库顶账款928,669.00元。上述4笔款合计志达公司给付***13,368,738.76元。除上述给付工程款外，经过庭审该院可以确认：志达公司于2012年12月份代交开关、配电箱、室内电线等585,675.00元，为***垫付电费67,792.67元，2013年2月8日王贺吉代***领取5,000.00元；2013年4月8日代交防水材料款68,847.00元；2013年4月27日为***代交木方款110,000.00元；2015年12月31日王贺吉代***领取6,500.00元，税款共计994,148.73元、管理费154,611元，检测费***应承担117,151.18元。合计2,109,725.58元。累计已支付工程款15,478,464.34元。综上，志达公司已足额向原告支付工程款。

一审法院认为，***借用天旭公司资质承揽工程，自行组织施工，天旭公司收取管理费，***与天旭公司之间是挂靠关系。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定无效。故***与志达公司签订的《施工总承包合同》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

本案的争议焦点是被告是否拖欠原告工程款。经审理，根据原、被告双方的现有证据可见，天旭公司已经向***足额支付了工程款项，故***的诉请没有事实和法律依据，不予支持。***称其向志达公司交付劳动保证金1万元，志达公司均否认，***未能提供证据，故不予确认。天旭公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对自己质证及辩论等诉讼权利的放弃，不影响该院依据查明的事实和证据进行裁判。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百零九条一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、驳回原告***对被告盘锦天旭建筑安装工程有限公司的诉讼请求；二、驳回原告***对被告***达房地产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费11,741元，由原告***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。合议庭组织当事人进行了证据交换和质证。***提供盘锦市兴隆台区嘉腾物资经销处工商信息一份，证明该经销处成立的时间是2013年3月13日，买电缆的时间大约是2012年10月，志达公司不可能在这个时间去该经销处买电缆。由此证明志达公司提供的关乎购买电缆的证据不真实。志达公司质证认为，***所述不属实，***的电工冯强领取电缆是2012年11月8日。我单位当时从盘锦瑞凌物资经销处购买的电线、电缆，该经销处与嘉腾物资经销处是个体工商户，经营者均是王瑞凌，嘉腾营业执照的经营者王飞是王瑞凌的亲属。原审提供了王瑞凌出具的证明，证明购买电线、电缆的真实性，证明因工作失误公章盖错了的事实。

***举证认为：志达公司一审提供了盖有嘉腾公司的清单，该清单有冯强2012年11月18日的签字，2012年11月18日该公司没有成立，证明与事实相违背。志达公司质证认为，案涉案件发回重审期间，我们找到王瑞凌后加盖的公章，王瑞凌也出具证明，证明加盖错了。本院认证认为，该证据不能证明其证明目的，本院不予采信。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为***关于志达公司欠付其工程款的主张有无事实及法律依据。本案中，双方当事人对案涉工程的总造价15461100.2元和志达公司已给付***的工程款13368738.76元，双方均无异议，案涉关键是对抵扣的工程款存有争议。（2021）辽1122民初1777号一审民事判决中***对志达公司提供的第1、4、5、6、7、9、11、13组证据的认定无异议，但对第2、3、8、10、12组证据的认定有异议。本院对一审判决认定的双方无异议的证据不再进行审查，而就双方有异议的证据即木方款、检测费、税率及税费、电线电缆及电费数额进行审查。

关于第2组证据中木方款是否存在重复下账11万元问题。根据2013年4月27日邵伟签字的收到志达公司木方款收条、备注及志达公司2013年的记账凭证，结合张超当庭证言，张超和邵伟是合伙关系，张超为志达公司送木方，邵伟领取志达公司的木方结账款，因***承认木方款是志达公司代交的，故一审判决对该笔11万元抵扣工程款，并无不当。***提出该笔木方款11万元系重复下账依据不足，本院不予支持。

关于第3组证据中检测费用应承担的数额问题。检测费的收据是由盘山县建设工程检测中心出具的，检测费的分配是三个施工队按照各自的建筑面积分摊，一审判决按***实际施工的二标段建筑面积和总工程面积比确定***分担检测费数额，并无不当。

关于第8组证据中税率及税费承担问题。***认可管理费1%，即154,611.00元。关于税率，一审判决结合***与志达公司均认可的工程的总价款15,461,100.2元为基数进行扣减后，营业税、企业所得税、城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加、印花税、河道工程维修维护费依照应缴纳的税率、税种和类别的课税比例进行计算的实缴税额，养老保险统筹按规定该税费应按1.5%计算，因志达公司主张按1%计算，故一审判决按1%进行。据此，以上各项税率为6.53%、税费合计994,148.73元，志达公司已进行代扣，天旭公司出具了证明、收款收据及税票，***提出2014年3月24日天旭公司作为纳税人，税收机关为盘山县税务局，2013年3月29日天旭公司作为纳税人的三张完税证的税务机关是盘山县税务局吴家分局，所以该三张税务缴费证明不是天旭公司所交。根据税收法律的相关规定，在盘山县吴家税务分局或盘山其他乡镇交税，均能代表向盘山县地方税务局进行了交税，且已出具了税务发票。故***提出对税款有异议的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于第10组证据中电线电缆价款问题。***同意电线电缆由志达公司采购，并对所使用的电线电缆数量认可。因该供材系***的电工领取，对电线电缆价格，***未申请一审法院对已使用的电线市场价格进行鉴定。一审判决基于该商品不是由国家强制规定价格，同时也受品牌、生产厂家、是否赊购及赊购时间长短等多种因素的影响，对志达公司主张电线电缆等价款共计585,675.00元抵扣工程款予以认可，并无明显不妥。

关于第12组证据中电费数额问题。志达公司主张***所在二标段用电费数额为156,859.63元，***主张只能承担2012年3月18日进入工地到2012年11月末离开工地时间的电费。从生活常识来讲，实际用电量应在用电完毕后方能得出，一审法院以能体现志达公司实际用电量的发票联，依据2012年3月到2012年12月志达公司用电总价款按各标段面积比计算***二标段应负担电费67,792.67元，***提出电费数额不合理的主张，依据不足，本院不予支持。据此，一审判决认定志达公司已足额向***支付工程款，并无不当，本院予以支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11,741.00元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　裴艳伟

审判员　　周慧君

审判员　　刘　雪

二〇二二年五月二十三日

书记员　　耿　璇

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。