***、江西国韬建设有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔27民终3240号

上诉人（一审被告）：***，男，1968年2月29日生，汉族，贵州省福泉市人，住福泉市。

委托诉讼代理人：罗碧高，福泉市牛场法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审原告）：江西国韬建设有限责任公司，住所地江西省南昌市南昌县武阳镇武阳街，统一社会信用代码91360111098631395F。

法定代表人：朱富平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杜会，贵州煜众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何东，贵州煜众律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人江西国韬建设有限责任公司劳动争议纠纷一案，福泉市人民法院于2021年5月14日作出（2021）黔2702民初645号民事判决。***不服，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：首先，一审判决认定事实不清。上诉人于2020年3月26日到被上诉人承包的福泉市农博城工程建设项目处从事木工工作。2020年7月26日8时10分许，上诉人在建设工程项目的28号楼施工时不慎被上空柱子上的木板掉下砸伤右足，造成上诉人右足第1、2跖骨骨折。其后，上诉人到福泉市中医院治疗。因被上诉人未按时支付治疗费，上诉人遂到福泉市信访局信访，该局将本案转交给福泉市住房和城乡建设局处理。福泉市住房和城乡建设局遂组织被上诉人协调处理，被上诉人的项目负责人杨斌和朱兵兵参与协调处理，并承诺先付上诉人的医药费、生活费，赔偿事宜等劳动能力鉴定有结论之后计算补偿。如果上诉人不是被上诉人的职工，那么被上诉人就不会同意支付上诉人治疗费。这也是被上诉人的项目负责人承认的事实。其次，一审判决适用法律错误。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条之规定，只要被上诉人将承包来的建设工程转包或分包给不具备用工主体资格的单位或个人，被上诉人就应该承担主体责任。综上，为维护合法权益，上诉人提出前述请求。

被上诉人江西国韬建设有限责任公司二审辩称：请求驳回上诉，维持一审判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在上诉人说的适用法律错误、认定事实不清的情形。

一审原告江西国韬建设有限责任公司向一审法院提出诉请：判决原被告双方不存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：2020年3月26日，被告***与案外人张文能协商到福泉市农博城工地务工，从事木工工作，被告实际工天亦由案外人黄之芳确认，工资由张文能发放。2020年7月26日，原告在工地受伤被送往医院住院治疗，并于同年9月16日出院。上述事实有原被告的陈述，以及原告提交的仲裁裁决书、被告提交的微信付款记录、工天表、疾病证明等证据在卷佐证，一审法院予以确认。

一审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明。根据原告的陈述和原告提供的微信付款记录、工天表可以确认2020年3月，被告***与案外人张文能经口头协商达成被告务工的口头协议后，被告便到原告江西国韬建设有限责任公司承建的福泉市农博城工地务工，从事木工工作，被告务工工天由案外人黄之芳确认，工资由张文能发放这一事实，没有提交其他证据证明张文能、黄之芳系原告职工或者受原告委托，代表原告管理被告务工。因此，被告提交的证据不足以证明原被告双方成立劳动合同关系，被告在工地接受原告管理和约束的事实，故原告主张被告与之间不存在劳动关系的理由充分，一审法院予以支持。被告辩称双方存在劳动关系的理由没有提供充分的证据予以证明，其理由缺乏事实依据，理由不充分，一审法院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：原告江西国韬建设有限责任公司与被告***不存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告***负担。

二审中，上诉人***提交如下证据材料：第一组证据，上诉人与被上诉人项目部负责人杨斌、朱兵兵在福泉市住房和城乡建设局调解时的视频和录音光盘，拟证实被上诉人项目部负责人杨斌、朱兵兵参加调解，两负责人承认上诉人是为其做工，其也愿意赔偿的事实。被上诉人江西国韬建设有限责任公司质证称对光盘的三性不予认可，不能证实双方存在劳动关系。第二组证据，李秀飞出具的《证明》，拟证实上诉人是为被上诉人工作，存在事实劳动关系。被上诉人江西国韬建设有限责任公司质证称对证据三性不予认可。本院认为，上诉人***提交的前述证据，仅能证实上诉人***在工地受伤的事实及由相关单位组织调解的事实，被上诉人也并未认可其与上诉人存在劳动关系，故不能证实双方存在事实劳动关系的事实。因此，对上诉人***的证明目的，本院不予采信。

经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

结合双方诉辩情况，归纳本案争议焦点：上诉人***与被上诉人江西国韬建设有限责任公司是否存在事实劳动关系。

本院认为，上诉人***与被上诉人江西国韬建设有限责任公司并未签订书面合同，因此，认定双方是否存在事实劳动关系主要从双方是否存在管理与被管理关系以及劳动报酬发放等方面加以确定。根据查明的事实，上诉人***虽然在被上诉人江西国韬建设有限责任公司承建的福泉市农博城工地从事木工工作，但其并非是由被上诉人江西国韬建设有限责任公司聘请的员工，而上诉人***亦未提供证据证明其与被上诉人江西国韬建设有限责任公司之间存在管理与被管理的关系。此外，上诉人***的务工天数由案外人黄之芳确认、劳务报酬由案外人张文能发放，现有证据不能证明***从江西国韬建设有限责任公司领取工资报酬。因此，上诉人***主张其与被上诉人江西国韬建设有限责任公司存在事实劳动关系的理由，缺乏事实依据。一审据此判决其与被上诉人江西国韬建设有限责任公司之间不存在事实劳动关系，并无不当。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　王　军

审判员　王　锦

审判员　王天才

二〇二一年九月二十七日

书记员　杨　墨