通辽市宇东房地产开发有限公司与通辽市兴通给排水安装施工有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内0502民初6886号

原告：通辽市宇东房地产开发有限公司，住所地通辽经济技术开发区创业大道。

法定代表人：郝劲松，经理。

委托诉讼代理人：勾菲菲，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。

委托诉讼代理人：红梅，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。

被告：通辽市兴通给排水安装施工有限公司，住所地通辽市明仁大街120号（市自来水公司楼内）。

法定代表人：许丽丽，董事长。

委托诉讼代理人：祁琦，内蒙古嘉儒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王超先，内蒙古嘉儒律师事务所律师。

原告通辽市宇东房地产开发有限公司与被告通辽市兴通给排水安装施工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告通辽市宇东房地产开发有限公司的委托诉讼代理人勾菲菲，被告通辽市兴通给排水安装施工有限公司的委托诉讼代理人祁琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告通辽市宇东房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告立即退还原告工程款暂定500000.00元，具体数额待鉴定后另行变更。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：原告是通辽市宇东水岸观邸小区的开发商，被告系在通辽地区专门负责自来水接入管网工程施工的公司。2014年，被告找到原告，告知原告宇东水岸观邸小区接入自来水管网工程需要安装费为2619118.00元、设计费为119592.00元，合计2738710.00元。要求原告先交工程款，被告后进行施工。原告自2014年10月23日至2018年1月9日先后六次向被告支付了工程款2300000.00元。但工程施工完毕后，被告一直拒绝与原告进行结算。于是原告自行就相关工程做了预算，工程预算价款为1462295.00元。经多次与被告协商工程造价及结算事宜未果，原告无奈起诉至贵院，请求人民法院指定鉴定机构就宇东水岸观邸小区的自来水管网工程接入工程进行造价鉴定，并判令被告退还多向原告收取的工程款。

被告通辽市兴通给排水安装施工有限公司辩称，一、涉案工程施工合同成立，系合法有效。根据宇东房地产（2014)第47号文件，涉案工程系原告于2014年8月22日向通辽市自来水公司提出办理宇东水岸观邸进户接水申请。并于2014年9月11日经通辽市水务局准予许可，由被告完成水岸观邸进户接水项目安装施工工程（被告为通辽市自来水公司投资设立的国有控股公司，且具备市政公用工程施工资质）。依据《中华人民共和国合同法》笫三十六条规定：“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面订立合同，当事人未采用书面形式但一方履行主要义务，对方接收的，该合同成立”本案双方虽未签订书面施工协议，但均已实际履行，双方在事实上存在施工合同关系，该建设工程施工合同成立。不违反法律强制性规定，系合法有效。二、涉案工程已竣工验收合格交付使用，并已完成结算。涉案工程于2014年11月1日开工，2016年9月25日竣工。现涉案工程已经通过通辽市自来水公司综合验收完毕，均已达到质量合格标准并交付使用，满足用户供水需求。对于工程造价问题，涉案工程的预（决）算书（由通辽市迪恩市政工程设计有限责任公司出具，该公司具备从事资质证书许可范围内相应建设工程的技术与管理服务，内容真实、客观、合法、有效），系原被告约定工程总价依据，且原告从未提出异议，原告的实际付款行为可以认定双方已经就诉争工程造价款（即273.871万元）达成合意并明确表示受该造价约束。现工程款已全部结算完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该意见约束的除外”。根据《全国民事审判工作会议纪要》第48条“应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。”三、原告出具的承诺书应认定为双方达成结算合意，现主张返还无事实、法律依据。在涉案工程完工后，原告未能及时履行支付余款义务，随于2015年12月29日向被告出具承诺函，该承诺函明确对诉争工程结算事项，应支付的工程款及欠付工程款进行了确认（要求对余款欠缴进行延期），并按上述造价实际履行。其自愿作出的承诺系对自身民事权利处分的行为，应认定双方就涉案工程达成结算合意，以此作为结算依据，合法有效。涉案工程不存在重新进行司法鉴定的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠分案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。现原告提出的在案证据不足以证明满足申请造价鉴定的条件。因此，本案应按双方口头约定并实际履行的工程总价2738710.00元作为结算依据。对原告突然提出返还工程款的主张不予认可，也不同意申请工程造价鉴定。综上，原告主张无事实、法律依据，望法庭综合考虑，驳回原告诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据，本院认定如下：

原告出示的不动产权证书、国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预销售许可证、原告向被告支付工程款的6枚付款凭证经被告质证未提出异议，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。原告出示的工程概（预）算书被告质证后不予认可，该证据系其自行制作，本院对其合法性、关联性不予确认。

被告出示的《宇东房地产（2014）第47号》文件、接水许可申请表、接水审批表、申请受理通知书、行政许可办结通知书、被告的建筑业企业资质证书、涉案工程的综合验收单、2016年所有业主供水开户明细记录、水岸观邸工程预（决）算书、通辽市迪恩市政工程设计有限责任公司的资质证书、收据二枚、欠条一枚、承诺函一份经原告质证，对其真实性、合法性、关联性未提出异议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。

根据当事人的陈述和本院确认的证据，本院认定事实如下：

2014年，原告将其开发的宇东水岸观邸小区的自来水接入工程发包给被告施工，双方未签订书面施工合同。施工前被告对涉案工程进行了工程预算，确认工程总价款2619118.00元，设计费为119592.00元，合计2738710.00元。合同订立后，被告于2014年11月开始施工，现工程已竣工验收交付使用。

另查明，原告于2014年10月30日向被告出具《欠条》一份，在《欠条》中写明涉案工程的施工预算款为2738710.00元，被告已支付1000000.00元，尚欠预算款1738710.00。2015年12月29日，原告再次向被告出具《承诺书》一份，在《承诺书》中写明涉案工程的接水工程已完成施工，欠工程款1738710.00元，由于原告公司资金紧张，先期交纳工程款500000.00元，给予小区供水，欠交金额1238710.00元于2016年4月底前交纳。

再查明，原告自2014年10月至2019年7月5日期间，已付清了全部工程款及设计费2738710.00元。

本院认为，原、被告双方虽未签订书面的建设工程施工合同，但在被告施工前，双方已对施工的范围、价款等达成合意。被告施工结束后，原告也实际接收了涉案工程，原被告之间口头订立的建设工程施工合同合法有效，本院予以确认。本案的争议焦点为，在本案诉讼前，原被告双方是否已就涉案工程的价款达成结算协议。对此本院认为，庭审中被告提供了原告于2015年12月29日向被告出具的《承诺书》一份，该《承诺书》的内容表明，原告在被告施工结束后已认可了被告在施工前向原告出具的工程预算所确认价格，并同意按预算价格支付工程款，因此原被告双方已对涉案工程的工程价款结算达成一致意见，并且根据双方提供的付款证明可以查明，原告在涉案工程施工期间及施工结束后，已根据其认可的工程价款向被告支付了全部工程价款及设计费用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”由于在本案诉讼前双方当事人已就涉案工程的价款结算达成协议并已实际履行完毕，因此对于原告的鉴定请求本院不予准许，对于原告主张的返还工程款的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回原告通辽市宇东房地产开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费8800.00元，由原告通辽市宇东房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于通辽市中级人民法院。

审　判　长　　董　伟

人民陪审员　　吕海云

人民陪审员　　张　磊

二〇一九年十二月六日

书　记　员　　张　婷