某某与营口经济技术开发区顺亿道桥工程有限公司追偿权纠纷二审判决书

辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽08民终1133号 上诉人（原审被告）：***，男，1981年9月23日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。 被上诉人（原审原告）：营口经济技术开发区顺亿道桥工程有限公司，住所地：营口市鲅鱼圈区海星办西关屯村滨海路西。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁哲明律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人营口经济技术开发区顺亿道桥工程有限公司追偿权纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2022）辽0804民初5274号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：一、要求二审法院撤销营口市鲅鱼圈区人民法院(2022)辽0804民初5274号民事判决书，依法改判上诉人不承担返还25000元赔偿款的义务；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院对本案认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发重审。理由如下：一、本案事实与原审所认定的事实并不一致。上诉人并不知道被上诉人那有水稳废料，事实是：2021年9月26日，上诉人的朋友***接到雇主***电话，***要雇佣两台挖掘机去装高速口背面的水稳废料，***就找了上诉人一起去的，***和上诉人到现场后***告诉上诉人和***听施工现场人员指挥作业，劳务费用由***直接支付给***，再由***转给上诉人。二、被上诉人向上诉人主张追偿权没有法律依据。上诉人是***雇佣的，上诉人与***形成劳务关系，根据《民法典》第一千一百九十二条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。所以 本案被上诉人的诉讼请求即使可以得到支持，也应当由接收劳务一方***来承担侵权责任，被上诉人应当向***进行追偿，被上诉人向上诉人主张追偿权没有法律依据。三、上诉人不存在故意或重大过失，依法亦不应当承担赔偿责任上诉人从2021年9月26日到施工现场至2021年10月7日发生事故，其施工是经过被上诉人允许的，施工现场一直是被上诉人的工作人员在指挥挖掘机作业，被上诉人的工作人员并未告知上诉人施工的地段下面有电缆，至于在哪挖，挖多深都是被上诉人的工作人员在指挥，并且上诉人也并未挖掘过深，都是按照现场施工人员要求的深度作业。电缆埋在地下，上诉人也看不到，施工现场没有任何标记，上诉人发现挖到东西后，立即停止了施工，所以上诉人不存在故意或者重大过失。四、本案产生的损害后果，是上诉人在施工过程中存在过错，其自身应当承担赔偿责任。从2021年9月26日上诉人到施工现场至2021年10月7日发生事故，上诉人的施工是经过被上诉人允许的，施工现场一直是被上诉人的工作人员在指挥挖掘机作业，被上诉人作为道路工程是施工方，有施工路段的图纸，上面会标记施工路段下埋有电缆，而施工现场被上诉人并未放置任何标记提醒，也未告知上诉人哪里地下埋有电缆，才会发生电缆损害的事情。根据上述情况可知作为施工方的被上诉人对于该损失结果负有未注意的义务，更未能履行对上诉人的提示与告知的义务，因此被上诉人存在过错，根据《民法典》一千一百六十五条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。所以上诉人应当承担相应的过错责任。原审法院在未能将上述注意与提示义务区分由谁承担的情况下， 各打五十大板的行为，显然加重了上诉人的义务，亦侵害了上诉人的合法权益。综上所述，原审法院的判决根本没有任何事实及法律依据，为此请求贵院予以改判，以维护上诉人的合法权益，彰显法律的公平与正义。 被上诉人营口经济技术开发区顺亿道桥工程有限公司辩称，第一，上诉人上诉状中所称的雇佣关系不属实，上诉人是挖沟机的车主兼司机，当时他为若干个人提供挖沟机服务赚取服务费，他们之间不形成劳务关系或者雇佣关系。第二，答辩人当时在案涉道路施工清除路面的混凝土垫层，然后再重新铺设混凝土垫层和沥青，按照当时的施工范围答辩人不需要了解地下有什么，不需要掌握地下图纸，造成电缆损断的原因是上诉人在用挖沟机挖入地下时操作不当造成电缆斩断，所以答辩人认为责任主要还是在于上诉人。一审法院判决各负担50%是倾向于上诉人，但是答辩人基于平诉息讼的想法没提出上诉，请二审法院维持原判。 营口经济技术开发区顺亿道桥工程有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告承担钩机作业致使电缆损断的赔偿责任，并返还原告垫付的修复费用5万元。2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告系挖掘机车主兼司机。2021年10月7日，原告在鲅鱼圈区青龙山大街进行道路施工，需要清除旧路先前铺设的混凝土垫层。原告允许需要混凝土垫层废料的用户自行挖掘清理并运走。被告得知后即驾驶其挖掘机到达原告施工的路段，在原告指示的旧路段清理混凝土垫层，被告自述其将废料装到需要该废料的***的翻斗车上运走，***通过***将机械费支付给被告。被告在作业过程中，将混凝土垫层下铺设的供电电缆损断，经电业部门结算维修费用为5万元，为避免损失扩大，电业部门责成原告先行垫付5万元维修电缆。 一审法院认为：庭审中，原、被告均确认在事故发生前均对案发地路面下铺设有供电电缆不知情，即均不存在主观故意毁坏的情况。原告允许被告到案发地清理旧路混凝土垫层，一方面减少原告的工作量，另一方面被告可获得机械费，原、被告均受益，综合案情，难以确定双方的责任大小，故对电缆损断造成的5万元损失可按公平原则处理，即原、被告各承担25000元。对原告的部分诉讼请求予以支持。判决： 一、被告于本判决生效后十日内向原告营口经济技术开发区顺亿道桥工程有限公司返还赔偿款25000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。原告预交的案件受理费1050元，原、被告各负担525元。被告于本判决生效之日起7日内向本院立案庭缴费窗口缴纳525元，逾期未予缴纳，依法强制执行。原告已预交的525元，予以退还。 二审期间，各方当事人没有提供新证据。本院认定事实与一审法院一致。 本院认为，《中华人民共和国电力法》第五十四条规定，任何单位和个人需要在依法划定的电力设施保护区内进行可能危及电力设施安全的作业时，应当经电力管理部门批准并采取安全措施后，方可进行作业。本案中，被上诉人允许上诉人到案发地清理旧路混凝土垫层，被上诉人作为道路施工者、上诉人作为挖装废料的操作者，双方对地下电缆都应负有注意义务。现双方未尽到应尽的注意义务，在作业过程中将供电电缆损断，该已经构成侵权，依法应当承担民事赔偿责任。因清理旧路混凝土垫层的行为使得双方获益，上诉人未能提供证据证明其是在被上诉人的指挥下进行作业及双方之间存在雇佣关系，故双方都应对损害后果承担赔偿责任。因难以确定双方的责任大小，一审法院按照公平原则判定由双方各承担25000元并无不当。关于上诉人主张的应由其雇主***承担赔偿责任，因上诉人未能提供证据对其主张加以证明，根据民事诉讼证据规则，应承担举证不能的不利后果，故对其主张本院不予采信。上诉人待取得相应证据可另行主张权利。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人***预交的案件受理费425元由其自行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年五月二十三日 法官助理　**纭 书 记 员　**含