某某、某某等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏13民终3062号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月23日出生，住江苏省泗阳县（杜康酒业）。

上诉人（原审原告）：***，男，1977年12月28日出生，住江苏省泗阳县。

两上诉人共同委托诉讼代理人：王建国，江苏金邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年11月23日出生，住江苏省泗阳县。

被上诉人（原审被告）：徐海燕，女，1979年3月9日出生，住江苏省泗阳县。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈春和，江苏义缘律师事务所律师。

原审第三人：江苏联瑞建设有限公司，统一社会信用代码913213000915187601，住江苏省宿迁经济技术开发区三棵树街道杨楼社区居委会2号。

法定代表人：刘晓敏，该公司总经理。

上诉人***、***因与被上诉人***、徐海燕、原审第三人江苏联瑞建设有限公司（以下简称联瑞公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2021）苏1323民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***、***及其委托诉讼代理人王建国，被上诉人***及其徐海燕的委托诉讼代理人陈春和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***向本院上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判支持***、***的一审诉讼请求。理由如下：***、***与***之间是合伙关系。1.***、***与***均对几个微信聊天群的真实性无异议。***仅提出不完整，但未提供证据证实哪里不完整，不完整的内容是什么？同时，既然微信聊天系真实的，其内容从头至尾没有一处提及***抗辩的借款信息。2.***、***与***之间的微信聊天记录结合***的捆绑***手机短信提醒的银行卡流水，可以证明***、***与***每次出资均是等额同时进行。每次因何出资都有明确的事由，即工地投入所需。一审仅仅以起诉状中没有提及***出资情况作为一个否定合伙的理由显然不当。因为，在诉讼过程中***、***提交了代理词中明确说明了三人的出资683000元的事实。3.***对包括自己提出的“上”、“打”等出资动议并与***、***按时履行，不能片面理解，应结合三方微信上下文文义理解。4.合伙分工情况为：***负责记账，***负责工程现场管理和工程开支，***负责平时正常现场管理和工地生活开支。5.从三人的资金回笼及分工来看，三人均是等额退还。2020年7月24日退回陈集工程履约保证金100548元，三合伙人协商各退回30000元。2020年8月27日回笼工程款***分得170000元，***转给***230000元，***转30000元给***，8月28日转给***180000元，9月1日转给***自己20000元，每人均分得200000元。2021年2月8日每人分得30000元，以上合计，合伙体共向***、***和***各分配利润260000元。故***在2021年2月8日后收取的合伙资金应当分配给***和***。

***、徐海燕辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：***、***主张与***之间存在合伙关系，但是其提供的证据并不能够证明。合伙应当对出资的数额等事项做出约定，***、***提供的证据并不能证明其双方对此做出约定。***、***称三人合伙平均份额，其出资均是打到公卡上的，但是其提供的公卡上仅有***、***的资金流向，但并没有***向公卡上的出资记录，其所说的平均出资不能成立。

联瑞公司二审未出庭陈述意见。

***、***向一审法院起诉请求：1.判令***、徐海燕连带支付***、***出资款和分红1223489.06元及资金占用费、利息、违约金，从起诉之日起计算，按年利率15.4％计算；2.本案诉讼费用由***、徐海燕负担。

一审法院认定事实：涉案陈集、关庙工程业主与第三人联瑞公司签订施工合同。联瑞公司认为与***之间存在合作关系，与***、***不存在法律关系。***认为其是涉案工程实际施工人。

***与徐海燕原系夫妻关系。***与朱洪云系夫妻关系，***与孙某是父子关系。从2020年1月2日至2021年2月24日期间，***与***之间多次转账。2020年3月1日至2021年2月20日期间孙某与***、***多次转账。2020年2月22日至2021年2月20日期间朱洪云与***多次转账。

本案一审的争议焦点为：***、***与***之间是否存在合伙承建涉案工程；如果存在合伙关系，***应该支付***、***工程款多少元；如果***应该返还给***、***钱，那徐海燕是否应该承担连带责任。

一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中***、***主张与***系合伙关系，但根据其提供的证据并不能证明存在合伙关系。理由：1.从***、***提供的微信聊天记录看，***、***与***确实对“上”“打”资金做出认同。但其中未明确提及合伙的事务、经营、管理、盈余分配事宜。***、***并未充分举证证明与***存在合伙的意思表示。2.根据***、***提供证据3确实可以证明***、***、***之间有多次经济来往，***、***之间也有转账，但有的转账备注“借款”“本息”等字样，无法认定是***、***是基于合伙关系投入资金。根据***、***在起诉状中陈述，***出资625700元，***出资622500元，协议约定分配方案为三人平均分。但对于***出资情况并未提及。如果***、***与***存在合伙关系，通常情况下，***、***应当明知***、***出资，并根据投入资金承担风险，享有分红。3.对于***、***提供的证人及***提供的录音，一审法院认为，均无法证明***、***与***之间是否存在合伙关系。4.对于***、***提供的证据9、10也无法证明***实际领取***、***主张工程款，因为涉案工程系联瑞公司承建，该证据中未明确载明领取该工程款的主体。综上所述，根据现有证据，难以证明***、***与***存在合伙关系，难以证明***实际领取***、***主张的工程款，故对***、***诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审判决：驳回***、***的诉讼请求。案件受理费已减半收取计7906元，由***、***负担。

二审中，***、***申请证人王某、陈某出庭作证。证人王某的证言主要内容为：“我经陈某介绍去***、***与***的工地上去拉料。我大概干了19个工，5000多块钱，最后是这三个老板一起在陈某家里给我钱的，发钱的时候他们三个老板都在场，我们领钱的人在外边，三个老板在里间，喊到谁谁去领钱。账目在***老板手里，现金是另外一个张老板给我的。大概7、8月份孙老板介绍我去维修的1300余元也是孙老板付的。”陈某的证言主要内容为：“***叫我带人去工地上打水泥渠，我带了大概20多个人，干了两三个月。大工240元一天，小工150元一天，钱也是和***谈的。工地结束后，***、***和***三个老板去我家发工资的。钱是***老板拿着的。”

***、***质证认为，两名证人陈述的内容真实，对证言的真实性、合法性和关联性均予以认可。证人与双方当事人无特殊关系，陈述的过程也符合生活的习惯，如果***、***与***不是老板，***和***仅仅是管理人员，证人不会说这个工地是三个老板的，而且如果这个工地与***、***无关，***、***就没有必要和***一起去陈某家发工资。

***质证认为，两名证人证言基本属实，但是不能证明***、***与***之间存在合伙关系。两名证人认为***、***与***是老板仅是因为经常在工地上看到三人，***、***与***均对证人进行管理是真实的，并不能证明就是合伙关系。***系***找到现场负责管理，***协助***管理，在这种情况下，工人的出勤必须经过管理人确认，***作为工程承包人，发工资的时候必须要现场的管理人员确认，***本人并不是正常在工地上管理，证人的情况和发工资的情况是符合实际情况的。

联瑞公司二审未出庭发表质证意见。

本院对上述证人证言质证如下：双方当事人对于证人王某、陈某的证言的真实性均无异议，故本院对证人证言予以采信。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。

本院另查明：2020年3月13日，***、***、***与张士军建立微信聊天群，***将群名修改为“陈集三标工作群”。2020年3月24日，***在上述微信群中陈述“明天下午每个人准备好十五万元，共计前期先上齐六十万”。***回复“收到”。2020年3月14日，***通过其子孙某账户向***转账30000元。2020年3月19日，***通过孙其洋账户向***转账100000元。2020年4月1日，***在微信群中发送其卡号为62×××43的中国银行卡，并告知***、***“钱打到这张卡上”，且开通了短信提醒，将***的手机号138××××9031设置银行短信提示。***于2020年4月1日通过江苏沭阳东吴村镇银行卡、工商银行卡向***的上述中国银行卡分别转账150000元、20000元和37574元。***在微信群中陈述“截止2020.4.1之前共计开支72574元，下余227426元，***，***工程款30万已经入账”。***回复“收到”。2020年4月3日，***通过其卡号为62×××88的江苏省农村商业银行卡向其尾号为7943的中国银行卡转账150000元。

2020年5月1日，***通过孙某账户向***转账30000元。2020年5月2日，***通过孙某账户向***转账40000元。2020年5月1日，***的中国银行卡收入21000元、50000元，2020年5月2日收入34000元和50000元。

2020年6月1日，***在微信群陈述“明天下午之前每人再上三万块，后天要用钱。”***回复“好的”。2020年6月1日，***和***分别向***的中国银行卡转账30000元。2020年6月3日，***通过孙某账户向***的中国银行卡转账30000元。

2020年6月9日，***在微信群中询问“今天一个人上多少钱”，***回答“先三个吧”，***回复“好的，马上到位”。当天，***和***向***的中国银行卡转账30000元。***于2020年6月11日向其中国银行卡转账30000元，并在微信群中陈述“三万已经入账”。

2020年6月30日，***通过孙某账户向***中国银行卡转账10000元。2020年7月7日，***向***中国银行卡转账8000元。2020年7月7日，***向其中国银行卡转账10000元。

2020年7月21日晚上，***在微信群陈述“明天早上九点前每人再上三万元”，***回复“收到”。2020年7月22日，***和***向***的中国银行卡转账30000元。***向其中国银行卡转账33000元。

2020年7月24日上午，***在微信群中陈述“要不一个人再上两万啊”，***回复“可以，总之都是要过账的”。2020年7月24日，***通过孙某账户向***的中国银行卡转账10000元，微信转账10000给***。***和***分别向***的中国银行卡转账30000元和20000元。2020年7月24日，***的中国银行卡收入工程保证金100548元。当天晚上，***在微信群陈述“账户暂时余额10万多，我还没有细算税收了，每个人先退3万，以后需要钱再说。账户上留点备用。”当天，***的中国银行卡向孙某、***的银行账户和***的中国建设银行62×××56账户分别转账30000元。

2020年8月27日，***的中国银行卡收入工程款1217843.93元，后该卡分别向孙某、***和***的账户转账200000元。

2020年9月3日，***通过孙某账户向***中国银行卡转账30000元。2020年9月17日，***同孙某账户向***中国银行卡转账3000元。

2020年10月，***、***与***成立“关庙二标”微信群。

2020年10月22日，***在群里陈述“十万以（已）上”，并发送其中国银行卡收入100000元的照片。***在群里回复“***十万和***十万关庙工程款以（已）上”并发送其银行转账回执照片，***回复“收到，已入账。”

2020年11月16日-2021年1月21日期间，***通过孙某和朱洪云账户多次向***的中国银行卡转账。***和***亦向***的中国银行卡转入基本相同数额的款项。

2021年2月8日，***通过其尾号444888的银行卡向***转账30000元，备注“本息”；***通过其尾号444888的银行卡向朱洪云转账30000元。

***、***和***在上述两个微信群中多次汇报工地每天的开展情况及开支情况等。

二审中，***陈述2021年2月19日，联瑞公司向其支付工程款860000元左右，系汇款到***和徐海燕的银行卡。***和***二审中变更上诉请求为要求***承担还款责任，不要求张海燕承担责任。

本案二审的争议焦点为：1.***、***与***之间是否存在合伙关系；2.如存在合伙关系，***是否应当退还***、***出资款和分红。

关于第一争议焦点。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、事务、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，***、***与***之间虽未签订书面合伙协议，但从双方的微信聊天记录以及银行流水来看，***、***与***按照约定，各自提供资金、技术等合伙经营、共同劳动，符合个人合伙的法律特征，且工地上的技术员苗某、工人陈某、王某等也证明***、***与***系合伙人，故***、***与***就涉案工程存在合伙关系。***主张***、***提供的微信聊天记录不完整，但其并未提供其主张的完整的聊天记录，且其对***、***已经提供的微信聊天记录的真实性也没有异议，故***的主张没有事实依据。***主张其与***之间系雇佣和借贷关系，其与***之间系借贷关系，***和***在群里陈述的一起出资是指***和***主动一起借款给***，因***与***否认双方之间的款项往来为借款，***也未能举证证明双方之间存在借款的合意，且***陈述的***和***主动一起借款给***也与常理不符。***主张其将尾号为7943的银行卡绑定***的手机号码作为短信提醒是为了让***监督***，该主张明显不符合常理。***主张其在微信群中对于***的“你三万我三万”回复“已经入账，收到”，是***对于***工地的一种支持，***回复是告知他们钱已收到，***该主张明显不符合常理。***主张***和***向其7943的银行卡转账均是***和***向其主动借款，但***未能对其用名下的其他银行卡与***和***同时期向其尾号为7943的银行卡转入相同数额的款项作出合理解释，如果***和***是主动借款给***，***没有必要用其名下其他银行卡同时向其尾号为7943的银行卡转入相同数额的款项。综上，***和***陈述的三个合伙期间将***的尾号为7943号银行卡作为公共用卡更具合理性，***的主张没有事实依据，本院依法不予采信。***主张其尾号为7943的中国银行卡于2020年4月10日、2020年10月28日向***转账50000元、100000元时分别备注“海军借款”，其尾号为4888的农村商业银行卡于2021年2月8日向***转账30000元备注“本息”，能够证明其与***、***之间系借贷关系。***对于前两笔借款予以认可，但主张为临时周转借合伙体的款项，后来已经还款到公共卡中，对于***4888农村商业银行转账的款项系***退还部分投资款，***自行备注“本息”并不能证明双方存在借贷。因***的7943中国银行卡系合伙期间使用的公共用卡，该银行卡向***的借款系合伙体与***之间的借贷，并不能证明系***与***之间的个人借贷。关于***4888号农村商业银行卡，因“本息”系***自行备注，在其未提供其他证据印证的情况下，无法证明其与***之间存在个人借贷关系。且***在2021年2月8日也向***的妻子朱洪云账户转账30000元，该款项并不存在任何备注，***主张其与***、***之间均是借贷关系明显证据不足，本院依法不予支持。

关于第二争议焦点。本院认为，合伙终止后，合伙人应当对合伙存续期间积累的财产、产生的债务等事项进行清算。合伙财产在支付因终止而产生的费用以及清偿合伙债务后有剩余的，在性质上属于合伙期间取得利润或收入，包括合伙人的出资和合伙存续期间积累的财产，应当由全体合伙人共同共有并分配给合伙人。本案中，***、***主张与***的合伙关系在2020年11月关庙工程结束后终止。合伙期间，三人口头约定等额出资、利润也是平分。在合伙终止时，合伙体还有陈集工程款和关庙工程款未分配，该款项被***占有，要求***退还***和***款项1223489.06元及资金占用费等。***否认收到了全部工程款，只认可在2021年2月19日收到工程款860000元。因***和***并未举证证明***已经实际占有了所有剩余工程款，故应当以***自认的860000元为准。因***在二审庭审中明确陈述涉案工地上所有欠付款项都已付清，不存在债务。故***收到的工程款860000元作为合伙财产应当向***、***分配。从***、***和***的微信聊天记录及银行流水看出，三人对于利润等款项均是平均分配，故***在2021年2月19日收到合伙财产860000元应当按照约定向***、***支付573333.3元。因***未能及时向***、***支付款项，对***、***造成了损失，***、***要求从一审起诉之日起支付利息并无不当，但***、***主张的按照年利率15.4%计算没有依据，本院依法支持以573333.3元为基数，自2021年3月4日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律及案件实体处理结果不当。***、***的部分上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销江苏省泗阳县人民法院（2021）苏1323民初2017号民事判决；

二、***于判决发生法律效力之日起十日内向***、***支付573333.3元及利息（利息以573333.3元为基数，自2021年3月14日起至付清款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回***、***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取7906元，二审案件受理费15812元，合计23718元，由***、***负担9417元，由***负担14301元。

本判决为终审判决。

审判长　　覃卫东

审判员　　沈　阳

审判员　　赵迎娣

二〇二一年十月二十九日

书记员　　许小璇