广西盛丰建设集团有限公司、某某笛环保股份有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）桂03民终1496号 上诉人(原审被告、反诉原告):广西盛丰建设集团有限公司，住所地：广西桂林市七星区环城西二路183号，统一社会信用代码：91450300198854748Y。 法定代表人:**,该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广西**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁华娟，广西**律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：***笛环保股份有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区武大园路2号徽商大厦A栋11层，统一社会信用代码：91420100758176819M。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**坤，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 原审被告：桂林市临桂区会仙镇人民政府，住所地：广西桂林市临桂区会仙镇会仙街，统一社会信用代码：11450322MB02412267。 法定代表人：于咏君，该镇镇长。 委托诉讼代理人：***，广西***师事务所律师。 原审第三人：桂林市临桂区兴临城市建设发展投资有限公司，住所地：广西桂林市临桂区世纪东路13号审计局集资楼二楼，统一社会信用代码：91450322796844144C(1-1)。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘晓成，该公司员工。 上诉人广西盛丰建设集团有限公司（以下简称盛丰公司）因与被上诉人***笛环保股份有限公司（以下简称芳笛公司）、原审被告桂林市临桂区会仙镇人民政府及原审第三人桂林市临桂区兴临城市建设发展投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2021）桂0312民初5445号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人广西盛丰建设集团有限公司的上诉请求：一、判决撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院(2021)桂0312民初5445号民事判决第一项判决；二、判决驳回***笛环保股份有限公司要求上诉人广西盛丰建设集团有限公司支付工程款180万及违约金的诉讼请求；三、驳回***笛环保股份有限公司要求上诉人广西盛丰建设集团有限公司承担律师费、保全费、担保费的诉讼请求；四、判决***笛环保股份有限公司承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一、一审法院认为2020年7月1日应视为被上诉人承包工程的竣工验收合格时间，是没有事实依据和法律依据。根据上诉人与被上诉人签订的《设备安装工程》，该合同的发包方是上诉人盛丰公司，在一审查明，被上诉人芳笛公司直至一审结束至今，没有向上诉人申请竣工验收、没有向上诉人盛丰公司提交验收资料，也没有向上诉人盛丰公司移交设备工程，上诉人盛丰公司也没有使用、占有被上诉人承包的设备安装工程。因此，一审法院把2020年7月1日视为被上诉人芳笛公司承包工程的竣工验收合格时间是没有事实依据的。二、一审法院认为上诉人盛丰公司未支付170万元给被上诉人芳笛公司构成违约，是适用法律错误。根据上诉人与被上诉人签订的《设备安装工程》的第三章第3条约定：上诉人盛丰公司要在工程设备安装完毕并竣工验收合格或者视为验收合格日起十个工作日内，双方完成工程签证结算，并在结算完毕后7个工作日内完成结算款项支付。合同第三章第6条约定：每次付款前，乙方（芳笛公司）应提供合法有效的发票。根据一审查明，被上诉人芳笛公司承包的设备安装工程既没有竣工验收的事实，也没有视为竣工验收合格的事实，也没有进行签证结算，在起诉时也没有向盛丰公司提交发票。因此，上诉人盛丰公司未支付170万元给被上诉人芳笛公司是符合合同约定的，这个后果是因为被上诉人芳笛公司严重违约的原因造成，所以上诉人盛丰公司没有构成违约。因此，一审法院认为上诉人盛丰公司未支付170万元给被上诉人芳笛公司构成违约，是适用法律错误。综上理由，被上诉人芳笛公司要求上诉人盛丰公司支付180万元工程款，是不符合合同约定付款的实质条件和付款的时间条件，不应得到法院的支持；上诉人盛丰公司没有违约，被上诉人芳笛公司要求上诉人盛丰公司支付违约、承担律师费、保全费、担保费没有事实和法律依据。请二审法院予以撤销，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人***笛环保股份有限公司答辩称：1、一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，二审法院应予认可。2、根据上诉人上诉状所表述的事实可以看出没有事实和法律基础，更没有新的证据足以推翻一审判决。请法院驳回其上诉请求。 原审被告桂林市临桂区会仙镇人民政府答辩称：一、一审法院判决驳回被上诉人***笛环保股份有限公司对答辩人提出的诉讼请求是合法公正的，答辩人请求维持该判决。二、上诉人广西盛丰建设集团有限公司上诉的请求及事由，未牵涉到答辩人，与答辩人没有关联性。综上，答辩人请求二审法院判决维持一审法院驳回被上诉人***笛环保股份有限公司对答辩人提出的诉讼请求的判决。 原审第三人桂林市临桂区兴临城市建设发展投资有限公司陈述称：对一审法院认定的案件事实及判决均没有意见。 ***笛环保股份有限公司在一审法院提出的诉讼请求：l、判令被告盛丰公司向原告支付工程款180万元及暂计违约金4.32万元（以180万元为基数，从2020年7月1日起至2020年8月31日止，按日万分之四暂计违约金为4.32万元，从2020年9月1日起至实际付清之日止，按日万分之四计算违约金，但最高不超过合同总价的5%）；2、判令被告会仙政府向原告在被告盛丰公司欠付工程款范围内承担清偿责任；3、判令被告承担本案的受理费、律师费、保全费、担保费等全部费用。 广西盛丰建设集团有限公司在一审法院的反诉请求：1、判决原告（反诉被告）芳笛公司支付违约金13.5万元给被告（反诉原告）盛丰公司；2、判决原告（反诉被告）芳笛公司承担本案诉讼费。 原审法院认定的案件事实：2017年1月23日，第三人城投公司（发包人）与盛丰公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定：工程名称为临桂县会仙镇污水处理系统工程；工程地点为临桂县会仙镇黄山底村黄山西面；工程立项批准文号为市发改行审字【2015】106号；计划开工日期为2017年2月（实际开工日期以开工令为准），计划竣工日期为2018年2月，工期中日历天数360天，工期中日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期中日历天数为准；工程质量约定符合合格标准。该合同附件的《工程质量保修书》约定：在承包人承包范围内，属承包人责任造成的过错质量问题，由承包人承担质量保修责任。质量保修期自竣工验收合格之日起计算。如因非承包人原因导致无法按期竣工验收的，质量保修期自实际交付发包人使用之日起计算。 2017年11月30日，盛丰公司作为发包方（甲方）与承包***公司（乙方）签订一份《桂林市临桂区会仙镇污水处理厂工艺设备及电气自控设备安装工程合同》，该合同约定：工程名称为桂林市临桂区会仙镇污水处理厂工艺设备及电气自控设备安装工程；签约合同价为270万元，合同价格形式为总价包干，即按工程量清单中明确的内容，包人工、包材料、包安装、包税费、包安全、包调试、***施工。建成交付后运行维护费用（包括人工费等）由甲方自行承担，不包含在本合同价款内；第二章工期。一、工程开工日期：具备安装条件并以甲方书面通知为准；二、工程历时工期：开工日起75天完成合同内全部安装工程；三、工期延误责任：以下原因造成工期延误，乙方不承担责任；如果因为以下原因造成延误工期超过10天，甲方须向乙方补偿因此造成的误工费及其他增加的费用，误工费按照项目地信息价及实际误工人数计算，其他增加费用如器具租赁费等按照实际租赁价格计算。1、非乙方原因施工的上道工序的严重影响。2、进水水质、水量达不到设计要求，土建施工的质量、进度问题，“三通一平”等非乙方设备供货及安装调试原因。3、甲方未按合同约定条件和标准足额支付工程款。4、甲方未及时组织工程竣工验收；第三章工程款支付。1、签订合同后7个工作日内支付本合同总价的30%；主要设备到场（潜水泵、搅拌器、激波传质曝气器）后7个工作日内支付本合同总价的50%；3、工程设备安装完毕并竣工验收或者视为验收合格日起，甲方于7个工作日内支付至本合同总价的97%；自验收合格日起十个工作日内，双方完成工程签证结算，并在结算完毕后7个工作日内完成结算款项支付；4、如因甲方或其他非乙方原因(如进水水质水量达不到设计要求、土建不按技术要求实施、土建质量问题等)导致的工程不能调试、验收或验收不合格的，视同乙方已完成全部工作，甲方都应于乙方提出竣工验收申请的7个工作日内支付至本合同总价的97%；5、合同总价款3%为质保金，自工程竣工验收或者视为验收合格日起算。质保期1年，满1年时，甲方在7个工作日内向乙方一次付清。在工程款未结清前，乙方保留所采购和安装的设备所有权；6、每次付款前，乙方应提供符合甲方财务要求的合法有效发票(税率11%）；7、优化增补的设备据实结算；第七章违约及争议。一、违约的处理：1、除法律规定或合同约定外，未经对方同意，任何一方不得解除合同，否则须向对方支付合同价款的20%作为违约金；2、因乙方原因造成工期延误，每延误一天工期，应按合同价款的1‰支付违约金，最高不得超过合同总价的5%；3、因甲方原因未能按合同约定条件和标准支付工程款，每逾期一天，支付当期应付未付金额的1‰违约金，最高不得超过合同总价的5%；4、免责事由。由于法律政策变动、政府命令、战争、自然灾害地震、基础电信网络设施受损等不可抗力因素而导致的工程延误，甲乙双方互不承担违约责任;在上述事件发生之日起七日内，受到不可抗力影响的一方应以书面方式通知对方，并提供相关政府部门出具的证明文件，双方应就合同履行的后续事宜积极协商，达成一致意见。二、赔偿经济损失的范围：除本合同约定具体标准外，任何违约行为导致的损坏赔偿，均只包括该违约行为导致的直接损失;如果违约方不主动赔偿该直接损失且需要诉至法院等方式维权的，则违约方不仅承担直接损失，还须承担间接损失。合同尾部写有“鉴证人：会仙镇人民政府，**，2017年12月3日”的内容。 上述合同签订后，盛丰公司通知芳笛公司开工，芳笛公司于2017年12月5日进场施工，之后于2018年2月2日开具并提供了100万元的工程款发票给盛丰公司，盛丰公司分别于2018年2月9日、2018年5月4日支付了工程款60万元、30万元共计90万元给芳笛公司。在此期间，芳笛公司未提交验收资料，书面申请竣工验收，盛丰公司也未组织验收。2020年3月中旬，芳笛公司将其承揽的上述安装工程移交第三人城投公司（发包方及业主）占有、使用，第三人城投公司于2020年7月1日委托桂林市临桂区名冠产业投资有限公司（甲方、委托方）与芳笛公司（乙方、服务方）签订《桂林市临桂区七个乡镇污水处理厂托管运营合同》，该合同约定包括会仙镇污水处理厂在内的七个乡镇污水处理厂委托给了芳笛公司进行日常运营管理，至今一直运行稳定、良好。2020年6月15日，芳笛公司要求盛丰公司付款，并向盛丰公司邮寄了《催款函》。2020年12月，芳笛公司向盛丰公司邮寄了《律师函》进行催款。盛丰公司对上述《催款函》、《律师函》，均未书面提出异议。之后因双方未能达成一致，芳笛公司遂于2021年6月22日起诉至该院，提出前述诉讼请求。诉讼中，盛丰公司亦向该院提出前述反诉请求。本案诉讼查明，芳笛公司已于2021年10月9日提供了170万元的合法有效发票给盛丰公司。 原审法院经审理认为，合同是指民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案被告（反诉原告）盛丰公司与原告（反诉被告）芳笛公司签订《桂林市临桂区会仙镇污水处理厂工艺设备及电气自控设备安装工程合同》，是双方在平等自愿的基础上协商一致达成的协议，是双方的真实意思表示，其内容未违反法律、法规的强制性规定，属有效合同，应受到法律保护，各方当事人均应按合同约定履行各自义务。 一、关于本诉。 该院认为，对于被告盛丰公司是否违约的问题，从庭审查明的事实看，案涉合同签订后，原告芳笛公司于2017年12月5日进场施工，于2018年2月2日开具并提供了100万元的工程款发票给盛丰公司，盛丰公司分别于2018年2月9日、2018年5月4日支付了工程款60万元、30万元共计90万元给芳笛公司，而本案案涉工程虽然未经被告盛丰公司组织工程竣工验收，原告芳笛公司也未提交验收资料，书面申请竣工验收，但原告芳笛公司已于2020年3月中旬移交第三人城投公司（发包方及业主）占有、使用，第三人城投公司于2020年7月1日通过桂林市临桂区名冠产业投资有限公司委托原告芳笛公司日常运营管理，至今一直运行稳定、良好。该2020年7月1日应视为案涉工程竣工验收合格时间，按案涉合同第三章第3点“工程设备安装完毕并竣工验收或者视为验收合格日起，甲方于7个工作日内支付至本合同总价的97%;自验收合格日起十个工作日内，双方完成工程签证结算，并在结算完毕后7个工作日内完成结算款项支付。”的约定，被告盛丰公司应在2020年7月10日前（2020年7月1日至7月10日为7个工作日）支付合同总价的97%即261.9万元（270万元×97%）给原告芳笛公司，扣除已被告盛丰公司已支付的90万元，被告盛丰公司尚欠工程款171.9万元（261.9万元-90万元）未付。因本案原告芳笛公司已提供了100万元的合法有效发票给被告盛丰公司，被告盛丰公司仅支付工程款90万元，故，被告盛丰公司对尚欠10万元发票的工程款应当予以支付，被告盛丰公司至今未付该10万元工程款，有失诚信，已构成违约，依法应对此承担违约责任，根据法律规定和案涉合同约定及原告芳笛公司的诉请，被告盛丰公司应将已开发票的工程款10万元及违约金（以工程款10万元为基数，从2020年7月11日起，按日1‰计算至实际履行完毕之日止，但不得超过合同总价的5%）支付给原告芳笛公司。同时按案涉合同第三章第5点“合同总价款3%为质保金，自工程竣工验收或者视为验收合格日起算。质保期1年，满1年时，甲方在7个工作日内向乙方一次付清。”的约定，对于余下工程价款3%的质保金即8.1万元（270万元×3%），被告盛丰公司亦应在2021年7月9日（2020年7月1日至2021年6月30日满1年，加上7个工作日即至2021年7月9日）前支付给原告芳笛公司。因此，案涉未开票的工程款有170万元（261.9万元-已开发票的100万元+质保金8.1万元），被告盛丰公司依法应支付给原告芳笛公司，但与此同时，原告芳笛公司应当提供合法有效发票给被告盛丰公司，虽然原告芳笛公司未提供170万元的合法有效发票给被告盛丰公司，违反了案涉合同“每次付款前，乙方应提供符合甲方财务要求的合法有效发票(税率11%)”的约定，但被告盛丰公司在案涉工程竣工验收视为合格的时间，且正常使用后，不能以此合同约定“每次付款前，乙方应提供符合甲方财务要求的合法有效发票(税率11%)”的附随义务对抗支付工程款的法定义务，故，被告盛丰公司未支付工程款170万元给原告芳笛公司的行为，有失诚信，已构成违约，依法应对此承担相应的违约责任。而原告芳笛公司在本案诉讼中于2021年10月9日提供了170万元的合法有效发票给被告盛丰公司，被告盛丰公司理应按合同约定支付工程款170万元及违约金[以工程款170万元为基数，从2021年10月10日起，按日1‰计算至实际履行完毕之日止，但该工程款170万元的违约金与前述工程款10万元的违约金总计不得超过合同总价的5%即13.5万元（270万元×5%）]给原告芳笛公司。综上所述，被告盛丰公司应支付工程款180万元及违约金[其中工程款10万元，从2020年7月11日起按日1‰计算至实际履行完毕之日止；另工程款170万元为基数，从2021年10月10日起，按日1‰计算至实际履行完毕之日止；上述合并计算的违约金总额不得超过合同总价的5%即13.5万元]给原告芳笛公司。故，原告芳笛公司的第一项诉请，部分符合法律规定及案涉合同约定，该院部分予以支持。 对于原告芳笛公司的第二项诉请，该院认为，从庭审查明的事实看，被告会仙政府既非案涉工程项目的业主和发包人，也非案涉工程项目的管理者和受益人，且非案涉合同的当事人和保证人，虽然案涉合同上写有“见证人：会仙镇人民政府，**，2017年12月3日”的内容，但很明显可以看出，被告会仙政府人员**只是作为见证人的身份证明原告芳笛公司与被告盛丰公司签订案涉合同的事实，并不能证明被告会仙政府对案涉合同的履行及欠付工程款承担保证责任，故，原告诉请被告会仙政府在被告盛丰公司欠付工程款范围内承担清偿责任，缺乏法律依据和事实依据，该院不予支持。对于原告芳笛公司要求被告承担律师费的诉讼请求，该院认为，案涉合同虽然约定了赔偿经济损失的范围，但对律师费的承担，未作明确约定，且本案原告芳笛公司也存在违反案涉合同约定的行为，故，原告芳笛公司该项诉请，缺乏法律依据和合同依据，该院不予支持。 二、关于反诉。 对于被告（反诉原告）盛丰公司诉请原告（反诉被告）芳笛公司支付违约金13.5万元的诉讼请求。该院认为，从庭审查明的事实看，原告（反诉被告）芳笛公司于2017年12月5日进场施工至2020年7月1日的视为案涉工程竣工验收合格时间，违反了案涉合同“开工日起75天完成合同内全部安装工程”的约定，工程历时工期明显延误，本案原告（反诉被告）芳笛公司亦未能提供切实的证据证实其不应承担工期延误责任。根据案涉合同第七章第一条第2点“因乙方原因造成工期延误，每延误一天工期，应按合同价款的1‰支付违约金，最高不得超过合同总价的5%。”的约定，原告（反诉被告）芳笛公司应当按照案涉合同约定支付违约金给被告（反诉原告）盛丰公司，经该院审核，违约金以合同价款270万元为基数，按日1‰计算至今的违约金金额已明显超过了合同总价的5%，故，被告（反诉原告）盛丰公司反诉诉请的违约金应以最高不得超过合同总价的5%即13.5万元（270万元×5%），予以确定。因此，被告（反诉原告）盛丰公司的反诉请求，符合法律依据和案涉合同约定，该院予以支持。对于原告（反诉被告）芳笛公司的反诉辩称，被告（反诉原告）盛丰公司的反诉事实与理由不成立，被告（反诉原告）盛丰公司违约在先导致工程延误，原告（反诉被告）芳笛公司不承担责任的抗辩及理由，因与庭审查明的事实不符，且与法律规定相悖，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十六条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）广西盛丰建设集团有限公司支付工程款180万元及违约金（其中工程款10万元的违约金，从2020年7月11日起按日1‰计算至实际履行完毕之日止；另工程款170万元的违约金，从2021年10月10日起按日1‰计算至实际履行完毕之日止；上述合并计算的违约金总额不得超过合同总价的5%即13.5万元）给原告（反诉被告）***笛环保股份有限公司；二、驳回原告（反诉被告）***笛环保股份有限公司的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）***笛环保股份有限公司支付违约金13.5万元给被告（反诉原告）广西盛丰建设集团有限公司。本诉案件受理费21388元，由原告（反诉被告）***笛环保股份有限公司负担501元，被告（反诉原告）广西盛丰建设集团有限公司负担20887元；反诉案件受理1500元，由原告（反诉被告）***笛环保股份有限公司负担。 本案经二审审理，各方当事人均未提供新的证据，且各方当事人对一审法院认定的案件事实均没有异议，故一审法院认定的案件事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人盛丰公司与被上诉人芳笛公司所签订的《桂林市临桂区会仙镇污水处理厂工艺设备及电气自控设备安装合同》是双方当事人平等自愿协商一致的结果，是当事人的真实意思表示，合同内容并没有违反国家法律法规的强制性规定，为有效合同，受法律保护，双方当事人均应自觉履行合同义务。涉案项目完工后，原审第三人（业主方）桂林市临桂区兴临城市建设投资发展有限公司已经接收该工程项目，并于2020年7月1日委托桂林市临桂区名冠产业投资有限公司与被上诉人芳笛公司签订了《桂林市临桂区七个乡镇污水处理厂托管运营合同》，即由被上诉人芳笛公司管理运营，且目前的运营状态良好，并不存在质量上需要返修的情况。虽然，上诉人与被上诉人及原审第三人桂林市临桂区兴临城市建设投资发展有限公司未完成五方竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”未经竣工验收，但是业主单位已经接收施工项目并实际管理使用的，应视为验收合格。故涉案项目的竣工验收合格时间应确定为2020年7月1日。由于涉案工程的价款属于包干价270万元，双方之间不存在工程价款核算问题。根据上诉人与被上诉人的合同约定“工程设备安装完毕并在竣工验收或者视为验收合格日起，甲方于7个工作日内支付至本合同总价的97%；自验收合格之日起十个工作日内，双方完成工程签证结算，并在结算完毕后7个工作日内完成结算款项支付。”,上诉人盛丰公司应于2020年7月9日支付到95%的工程款给被上诉人芳笛公司，但在被上诉人给上诉人开具100万元的发票后，上诉人仅支付90万元，余10万元未支付，已经构成违约，应承担违约责任。在诉讼过程中的2021年10月9日，被上诉人再次向上诉人开具了170万元的有效发票，上诉人亦未即时支付，上诉人亦应承担逾期付款的违约责任。虽然上诉人与被上诉人之间的合同约定迟延付款及工程迟延交付的违约金为每日千分之一，该约定明显高于法律规定的保护额度，但同时约定最高金额不超过合同总价款的5%是符合法律规定的，因此，一审法院以不超过合同总价款的5%计算违约金是正确的。本案中，被上诉人亦未能按照合同的约定施工期限内交付项目，亦构成工期延误的违约，亦应承担违约责任。原审被告桂林市临桂区会仙镇人民政府仅作为上诉人与被上诉人签订合同的见证人，并非合同的当事人，原审第三人桂林市临桂区兴临城市建设投资发展有限公司为业主单位，也不是合同的当事人，上述两单位均不应承担本案的法律责任。故，原审法院认定的案件事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院应予维护。上诉人盛丰公司主张项目工程未经竣工验收，工程款项支付条件不成就的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费21000元，由上诉人广西盛丰建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　容　艳 审 判 员　　徐　刚 审 判 员　　*** 二〇二二年六月十六日 法官助理　　邱　昱 书 记 员　　***