河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）冀02民终1032号
上诉人（原审被告）：唐山鹏通建筑工程有限责任公司，住所地：唐山市丰润区团结大厦803号。
法定代表人：王健伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵雪刚，河北观峦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：闫百贵，男，1958年11月18日出生，汉族，现住河北省唐山市。
委托诉讼代理人：何东，唐山市丰润区燕山法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：闫赵林（系闫百贵之子），男，1985年2月7日出生，汉族，居民，现住唐山市滦县。
上诉人唐山鹏通建筑工程有限责任公司因与被上诉人闫百贵确认劳动关系纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208民初3155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐山鹏通建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人赵雪刚，被上诉人闫百贵的委托诉讼代理人何东、闫赵林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐山鹏通建筑工程有限责任公司上诉请求：撤销（2018）冀0208民初3155号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决上诉人与被上诉人存在劳动关系错误。一、上诉人在案涉工地中建城四期没有承建工程项目，中建城项目的建设单位是唐山中建地产有限公司，施工单位（总承包人）为中建二局第三建筑工程有限公司，上诉人非该工程的施工单位。上诉人与中建二局第三建筑工程有限公司也不存在合同关系。故该工地的施工人员与上诉人没有任何关系，当然也不存在劳动关系。上诉人与中建二局第三建筑工程有限公司都是建筑单位，经营范围都包含建筑工程总包。根据建筑法的相关规定，二者之间不能就主体工程再次转包或分包。中建二局第三建筑工程有限公司作为总承包人可以将劳务分包给具有相应资质的劳务公司。中建二局第三建筑工程有限公司作为国企，不可能违法将该工程转包给上诉人。显然，该案涉工程非上诉人承建施工，一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系明显错误。二、在一审中，上诉人向法庭提供了中建二局第三建筑工程有限公司与河北成源建筑劳务分包有限公司北京分公司关于案涉工程的施工合同，因上诉人不是合同主体，不能提供原件，只能提供线索，一审法院应调查核实，以便查清案件事实。上诉人还提供了相关部门出具的关于案涉工程建设单位和施工单位的证明。但一审法院并未核实了解，对证明也未置可否，导致认定事实错误。三、上诉人的员工给被上诉人的儿子转账是其个人行为，并非职务行为。证人就上诉人的名称、工资发放等主要情节不能说清，而且证言之间相互矛盾。上述情节不能形成完整的证据链条，不能作为定案依据。一审法院在没有证据证实上诉人员工转款行为是职务行为的情形下，仅根据上述情节认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，证据明显不足。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决上诉人与被上诉人存在劳动关系，与事实严重不符。为此提起上诉，望二审法院查清事实，依法改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系。补充上诉意见：在二审中上诉人提交了中建二局第三建筑工程有限公司出具的证明以及该单位与河北成源建筑劳务分包有限公司北京分公司的施工合同，二份证据能进一步与一审提供的证据相互印证，能够形成完整的证据链，能证明上诉人不是涉案工程的承包人，而上诉人是在涉案工程施工时受伤的，显然双方不存在劳动关系。
闫百贵答辩称，1、一审法院查明的事实是准确的，认定双方存在事实劳动关系也是准确的。上诉人在一审中提交了中建二局三公司与河北成源建筑劳务分包有限公司签订的施工合同，称上诉人不是施工合同的主体，不能提供原件，但上诉人应当在一审就向法院提交调查申请，被上诉人已经明确说明提供的合同是复印件不具备证据的真实性，上诉人仍然没有向法院申请进行调查。只能证明法院认定事实是清楚的，上诉人放弃了申请法院进行调查的相关权利。2、上诉人既然已经承认给被上诉人转账3万元的是其员工王秀凤，但是否认王秀凤的转账行为是个人行为并非职务行为这一点完全不能成立，因为王秀凤是上诉人的财务人员，与被上诉人非亲非故，没见过面，不存在王秀凤以个人名义或以个人的钱转账给被上诉人3万元。这个事实只能是王秀凤代表被上诉人而为。针对上诉状第三点答辩意见是，在一审中与被上诉人为同事关系的证人已经将被上诉人事故发生的经过和过程叙述的非常清楚，也多次表述雇佣他们的老板是王健伟，对被上诉人的公司名称说的不是很准确是因为双方没有订立劳动合同。所以对名称说的不准确不能证明证人所证实的情况是虚假的。一审法院就是根据上述这些包括证人在内的证人证言以及转账这些事实来认定双方存在事实劳动关系。我们请求二审法院维持一审法院的判决。
闫百贵向一审法院起诉请求：1、确认原被告之间存在事实劳动关系。2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告经人介绍到中建城四期工地从事土建打灰（瓦工）工作。2017年4月17日原告在工作过程中受伤，被送至唐山市丰润区第二人民医院住院治疗81天。2017年4月21日王秀凤通过中国银行向原告儿子闫赵林账户转款30000元。原告主张王秀凤系被告公司会计。证人闫某、于某出庭作证，证实其与原告系工友，干活老板系王健伟。被告对原告的主张予以否认，主张其在中建城没有工程。经本院向唐山市丰润区人力资源和社会保障局查询，无单位为原告缴纳社会保险，被告单位登记的社保参保联系人为王秀凤。另查明，闫百贵于2018年1月30日向唐山市丰润区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认原被告间存在劳动关系。该委员会于2018年5月7日作出丰劳仲案字【2018】11号仲裁裁决书，驳回闫百贵的仲裁请求。
一审法院认为，被告否认原被告间存在劳动关系，但通过被告单位社保查询单显示，被告单位的社保联系人系王秀凤。原告中国农业银行个人账户明细显示王秀凤曾向原告之子闫赵林转账30000元，闫赵林及原告均主张该款系被告支付的医药费。在被告不能对该转账进行合理解释并不能提交证据推翻该转账的前提下，结合证人闫某、于某的证言，应认定原告提交的证据相互佐证，足以证明原被告间存在劳动关系。原告诉请理据充分，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决如下：原告闫百贵与被告唐山鹏通建筑工程有限责任公司存在事实劳动关系。案件受理费5元，由被告唐山鹏通建筑工程有限责任公司负担。
本院二审期间，上诉人提交证据一、证明一份，证明中建二局第三建筑工程有限公司是本案涉案工程的承包人，该公司与上诉人没有施工合同关系，被上诉人与我公司不存在劳动关系。证据二、中建御和天下二期工程结构施工合同，证明发包人是中建二局第三建筑工程有限公司，承包人是河北成源建筑劳务分包有限公司北京分公司，被上诉人与我方不存在劳动关系。被上诉人对上诉人提交的证据一的真实性有异议。1、证据从形式上不符合证据的真实性的要求，理由是中建二局第三建筑工程有限公司中建?御和天下项目部，不是法人单位，也不是中建二局第三建筑工程有限公司的分支机构，仅是中建二局第三建筑工程有限公司下属一个工程项目的工程管理部门，不可对外出具证明，其加盖的项目工程章不具有公信力。而且根据民诉法证据的规定，单位如果出具证明的话不仅要加盖公章还应当由单位的法定代表人或负责人签名，现在该证据缺失这些真实性要素，所以我们对其真实性不认可。2、从内容上看，该证明仅证明了御和天下项目第一标段和第二标段工程与被上诉人无建筑施工合同关系，并没有证明被上诉人事发的受伤地点属于证明中所称的标段范围内，从这点看该证明与本案无关联性。3、该证明不属于二审新证据，因为在一审中开了三次庭，长达几个月，上诉人完全可以在一审中将这些证据提交一审法院。所以我们请求二审法院对该份证据不予采信。证据二、1、此施工合同与一审提交的合同都是复印件，所述工程与上诉人提交的证明是相互矛盾的，合同标称为中建御和天下二期工程与证明中所说的御和天下第一标段、第二标段（四期）工程本身存在不一致。按照合同所显示是中建二局第三建筑工程有限公司与河北成源建筑劳务分包有限公司北京分公司所签订，御和天下项目部没有权利证明合同的真实性。2、不能证明这个合同施工范围包括被上诉人受伤的地点。3、不是新证据，请二审法院不予采纳。证据二只是想证明中建二局第三建筑工程有限公司与河北成源建筑劳务分包有限公司北京分公司签订了施工合同，但没有证明上诉人单位不在工地施工，没有证明上诉人与河北成源建筑劳务分包有限公司北京分公司有无劳务分包合同，不能证明上诉人在这个工地没有工程。
为核实本案情况，本院向王建伟、张家瑜做了谈话笔录，上诉人对王建伟所作的谈话笔录无异议，对张家瑜的身份信息包括任职文件、身份证复印件无异议。对张家瑜的谈话笔录的意见，只对其所述的中建城四期项目是以河北成源建筑劳务有限公司名义承建的有异议，因为在王健伟的笔录中提到没有干过四期工程，而且在中建二局第三建筑工程有限公司与河北成源建筑劳务分包有限公司北京分公司签订的合同中没有王健伟的签字。张家瑜的口头说法不能对抗书面合同。因此不能认定四期工程是王健伟以河北成源建筑劳务分包有限公司北京分公司的名义承建的，中建城四期工程与王健伟无关。另外通过张家瑜的陈述，结合其他证据能够进一步证实上诉人没有承建四期工程，当然与闫百贵不存在劳动关系。被上诉人对上述证据的质证意见，张家瑜的任职文件是复印件，不能证实张家瑜的真实身份，对张家瑜身份证复印件无异议。对张家瑜的谈话笔录的意见，对中建城分包仅凭张家瑜个人来证实分包的事实是不能成立的，应当由发包单位或备案的承建部门出具承包或发包的合同。张家瑜证明了上诉人法人代表王健伟在案涉工地从第二期到第六期一直在承包工程，可以证明上诉人是案涉工地的承包人。对王健伟的谈话笔录的意见，我们认为王健伟是为了推卸责任，另外其本身就是上诉人公司法定代表人，他所作对上诉人公司有力的证言都不具备证据的真实性、合法性，不能成立。王健伟所述冯海清和钱留兵拿三万元钱找到他的会计王秀凤转给闫百贵3万元明显不符合常理。
本院对上述证据的认证意见：对上诉人提交的证据一、因该证明上加盖的是中建二局第三建筑工程有限公司中建?御和天下二期项目部非合同专用章，且无经办人及单位负责人签字，不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百一十五条之规定，且被上诉人对该证明不予认可，故本院对该证据不予采信。对证据二、《中建?御和天下二期工程结构施工合同》加盖了中建二局第三建筑工程有限公司中建?御和天下二期项目部非合同专用章，结合本院对张家瑜、王健伟所作的谈话笔录，本院不能认定上诉人承建了涉案中建城四期工程。本院二审经审理查明的其他事实与一审判决查明的事实相一致，予以确认。
本院认为，本案双方当事人争执的焦点在于：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。
当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被上诉人主张与上诉人之间存在劳动关系，上诉人对此予以否认，被上诉人应就双方存在劳动关系承担举证证明责任。但根据本案被上诉人提交的证据并不能充分证明其与上诉人存在劳动关系，并且上诉人提交了相关证据对上诉人的主张进行了反驳，故被上诉人主张其与上诉人之间存在劳动关系证据不足，本院不予采信。一审判决双方存在劳动关系不当，本院对此予以纠正。
综上所述，唐山鹏通建筑工程有限责任公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2018）冀0208民初3155号民事判决；
二、上诉人唐山鹏通建筑工程有限责任公司与被上诉人闫百贵之间不存在劳动关系。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人闫百贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 健
审判员 孙海双
审判员 周 丽
二〇一九年三月二十九日
书记员 付 华