某某与某某、陕西挚明电力工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

西安市长安区人民法院 民事判决书 （2021）陕0116民初22035号 原告：***，男，汉族，1980年11月11日出生，住江苏省张家港市。 委托诉讼代理人：**，陕西瑞森律师事务所律师。 被告：**，男，汉族，1975年12月18日出生，住陕西省西安市莲湖区。 委托诉讼代理人：***，北京市中兆（西安）律师事务所律师。 被告：陕西挚明电力工程有限公司，住所地陕西省西安市灞桥区。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托代理人：**，北京市中兆（西安）律师事务所律师。 被告：中铁十八局集团第三工程有限公司，住所地河北省涿州市灌云路，统一社会信用代码：911306817216××××。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托代理人：***，男，汉族，1997年2月17日出生，住河北省石家庄市正定县，该公司员工。 原告***与被告**、陕西挚明电力工程有限公司（简称：挚明公司）、中铁十八局集团第三工程有限公司（简称：中铁三公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，由审判员独任审理，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**，被告**及其委托诉讼代理人***、被告挚明公司委托诉讼代理人**、被告中铁三公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***提出诉讼请求：1.判令被告**向原告支付工程款848904.1元；2.判令被告**向原告支付逾期付款利息，以848904.1元为基数，自2018年4月4日至2019年8月20日以银行同期贷款利率为准计算利息，自2019年8月20日起以全国银行间拆借中心公布的同期市场贷款利率为基准计算利息直至实际给付之日止；3.被告挚明公司对上述工程款及逾期付款利息承担连带责任；4.被告中铁三公司在案涉工程未付工程款范围内对本案欠付工程款承担连带给付责任；5.本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2017年原告与**相识，**称位于沣经大道附近有穿越沣河的电力管道及自来水管道顶管工程，随后**用其时任股东的案外人陕西强迈管道工程有限公司承接自来水管道工程，同时以挚明公司名义从中铁三公司处承接本案电力管道工程，随后将两道沣河工程均完全承包给原告施工。原告于2017年10月进场施工，2018年4月完工，其中案涉电力管道工程施工时间为2017年11月至12月中下旬，工程具体为水平定向钻穿越沣河电力管道四孔，每孔366米，总工程量为1464米，项目名称为穿沣河DN200电力顶管以及穿沣河DN160电力顶管。原告与**口头约定，上述工程暂定单价为750元／米（不含管材），并承诺与上游发包方（中铁三公司）商定价格后与申请人签订书面合同。直至案涉工程完工后至今，**仍未向原告支付工程款，且拒绝与原告签订书面合同并办理结算，原告多次催讨，被告均置若罔闻。原告作为本案实际施工人，已完成了案涉工程的全部施工工作，且该工程现已投入使用，**、二应当向原告支付施工费用。中铁三公司系案涉工程的发包人，根据《建设工程司法解释》第四十三条之规定，应当在未付工程款范围内承担连带责任。为维护原告利益，诉至法院，望判如所请。 被告中铁三公司辩称，中铁三公司不是合同相对人，原告要求支付工程款无事实和法律依据。中铁三公司从未与原告***签订任何合同，其不是合同相对人，不应承担任何付款责任。其在承建西安市西北郊水源地部分水源井迁建项目工程是与挚明公司签订有《劳务协作合同》，挚明公司承包工程的劳务部分，工程范围包括西安市西北郊水源地部分水源井迁建项目过来**、穿沣泾大道电缆保护管，在合同第十六条明确约定禁止转包或分包。挚明公司组织人员施工属于其内部管理行为，如违反合同约定非法转包应由挚明公司自行承担责任，与其无关。且***并不是实际施工人。即使挚明公司将部分劳务让被告***做，***属于农民工班组，也不是实际施工人。根据最高人民法院案由规定第139条是"劳务合同纠纷"案由，本案为劳务合同纠纷，并不属于建设工程施工合同纠纷。再加上实际施工人不仅提供劳务服务还向上级承包人提供材料、物资、机械设备，组织专业分包、劳务队伍施工建设，在施工质量方面与承包方向发包人负责，因此***并不是实际施工人。另，中铁三公司不是发包人或违法分包人。即使本案能够认定***是实际施工人，根据最高人民法院建设工程施工合同司法解释规定：在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。其作为总承包人并不是发包人，不应承担欠付工程款范围内的支付责任。其将工程劳务部分承包给具有建筑资质的挚明公司，不违反法律法规强制性规定，不存在过错、不是违法分包人，不应承担支付责任。 被告挚明公司辩称，原告并非本案的实际施工人，系挚明公司临时雇用的劳务施工部分的工人，且挚明公司已经通过业务经理**向原告支付了劳务费用，故原告无权向挚明公司主张所谓的工程款，其对鉴定意见结论不予认可。 被告**辩称，同意被告挚明公司的答辩意见，不认可原告诉请，双方对于使用100吨的钻机要求不是结算依据，且其对鉴定意见结论不予认可。 本院经审理认定事实如下：2018年6月，被告中铁三公司（甲方）与被告挚明公司（乙方）签订《劳务协作合作书》，合同编号：3-LW-2018-水源地-3-011号，工程名称为西安市西北郊水源地部分水源井迁建项目，工程范围为西安市西北郊水源地部分水源井迁建项目过来**，约定作业期限自2018年6月15日到2018年7月15日，共计30天。2017年11月1日起，被告**在被告挚明公司担任业务经理职务，主管业务工作。被告**与原告***口头约定，由***负责涉案项目的施工，其于2017年10月进场施工，2018年4月完工。因涉案工程双方并未结算，原告与被告挚明公司均申请对涉案工程进行鉴定。原告***申请就涉案工程所施工的工程量及工程价款进行鉴定，陕***项目管理有限公司作出陕俊杰工字[2023]第112号鉴定意见，鉴定结论：“鉴定造价为847750.19元。”被告挚明公司申请就涉案项目钻孔、扩孔、**、泥浆外运四项工作的劳务费进行鉴定，陕西先锋会计师事务所有限责任公司作出陕先鉴字[2023]009号工程造价司法鉴定意见书，鉴定意见“1.暂按二类土和实际使用钻机跨入中型钻机计算，不含税劳务费848904.10元；2.其他意见。只是可能或假设情况的测算：2.1.若使用小型钻机二类土不含税劳务费345689.06元；2.2.若使用小型钻机市政定额不分地层不含税劳务费362553.48元。”庭审中，原告坚持诉讼请求，三被告坚持答辩意见，被告挚明公司认为其一并支付**50万元，被告**称其向原告支付85万元，其中七十多万是自来水，后面的十来万是工程款，原告***认可其收到了85万元，但认为其中45万元是另案自来水项目工程施工中自来水管的费用，另外40万是泾河工程款，沣河工程款一直未支付。双方各持己见，本案未能调解。 上述事实，有庭审笔录、银行流水、微信聊天记录、劳务证明、劳务协作合作书、鉴定意见等在卷佐证，本院予以认定。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：……（5）违反法律、行政法的强制性规定”，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定价款支付工程价款的，应予以支持。”本案中，被告中铁三公司与被告挚明公司签订劳务协作合同，合同亦明确约定禁止转包或分包，但在合同履行过程中，被告挚明公司的项目负责人员被告**将涉案管道工程口头约定转包给原告，因被告**的该转包行为违反了法律的禁止性规定，故其与原告之间的转包合同无效，因被告挚明公司与被告**均认可**系被告挚明公司的工作人员，**的行为代表挚明公司，故被告**与原告的合同无效，责任应当由被告挚明公司承担被告**的责任。原告施工完成后，并未与被告挚明公司及**达成有效的结算，针对原告工程款数额一节，双方均存在争议，并均申请鉴定，虽被告挚明公司与被告**均不认可两份鉴定意见，但该两次鉴定程序合法，鉴定人员具有相应的鉴定资质，故该两份鉴定意见可以作为本案的定案依据。该两份鉴定意见的鉴定结论虽有出入，但结论实质上相同，本院依法采用陕***项目管理有限公司作出的陕俊杰工字[2023]第112号鉴定意见的鉴定结论，即鉴定本案工程款为847750.19元。关于本案已付款一节，原告认可已收到被告**支付的85万元，但认为该85万元中有45万元系本案关联的自来水管道工程款，有40万元系其与被告**涉及的另外一工程即泾河项目工程款，故该85万元均与本案工程款无关。被告**认为该85万元均系涉案项目即与本案关联的自来水管道项目工程款，因该两项目同时施工，故在支付相应进度款时没有明确区分该85万元系自来水管道工程款或系电力管道工程款，但其认为其中有70余万元系支付的自来水管道工程款，剩余款项系本案工程款，原告主张的40万元系另案项目一节，其不予认可，生效文书已经认定该40万元并非原告主张的泾河项目工程款。被告挚明公司认为其并未向原告支付任何工程款，涉案项目其向被告**支付了50万元，该50万元包括了劳务费、管材费及其他协调费用。综上，原告并未提交充分证据证明其主张40万元系另案项目工程款，且根据被告**的付款时间可认定该40万元亦系涉案项目及与本案相关联的自来水管道工程款，因原告与被告**对该85万元具体支付哪一个项目工程款存在争议，本院以原告自认45万元系自来水管道工程款为准，故认定剩余40万元系支付的本案工程款，故涉案项目下欠的工程款金额为447750.19元。关于原告要求被告挚明公司承担付款责任一节，符合法律规定，依法予以支持。关于原告要求被告**承担付款责任一节，因被告**系履行被告挚明公司的职务行为，依法不应承担付款责任，故对原告的该项主张依法不予支持。关于原告要求被告中铁三公司在欠付款范围内承担付款责任一节，因被告中铁三公司并非涉案项目的发包人，被告中铁三公司与被告挚明公司签订的劳务协作合同依法有效，被告中铁三公司不存在过错，依法不承担责任，故对原告的该项主张依法不予支持。关于原告主张的逾期付款利息一节，因原、被告双方并未达成有效结算，涉案证据无法体现涉案项目竣工验收及交付的准确时间，故逾期付款利息的起算时间本院酌情按照本案立案时间即2021年12月16日起算逾期付款利息，利息计算标准按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告陕西挚明电力工程有限公司于本判决生效后三十日内向原告***支付工程款447750.19元及逾期付款利息（利息计算：以447750.19元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算自2021年12月16日起至实际支付之日止）； 二、驳回原告***其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费15677元，原告已预交，由原告承担7661元，由被告陕西挚明电力工程有限公司承担8016元，并于本判决生效后连同上述款项一并支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年八月三十日 书记员***