蒂森电梯有限公司、鸡西隆宇建筑有限责任公司第三人撤销之诉二审民事判决书

黑龙江省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)黑民终619号

上诉人（一审原告）：蒂森电梯有限公司，住所地广东省中山市南区马岭大新路11号、13号。

法定代表人：约根·博乐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戴威，北京市隆安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王长福，北京市隆安律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：鸡西隆宇建筑有限责任公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区和平大街东建设路南10－11。

法定代表人：***宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***石，该公司副总经理。

委托诉讼代理人：张兆芹，黑龙江盛夙律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：黑龙江新凯华机电设备安装工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区黄河路168号永久商厦Ａ栋14屋6号。

法定代表人：邢爱莲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐立军，该公司经理。

上诉人蒂森电梯有限公司（以下简称蒂森公司）因与被上诉人鸡西隆宇建筑有限责任公司（以下简称隆宇公司）、黑龙江新凯华机电设备安装工程有限公司（以下简称新凯华公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服黑龙江省鸡西市中级人民法院（以下简称鸡西中院）（2019）黑03民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人蒂森公司的委托诉讼代理人戴威、王长福，被上诉人隆宇公司的委托诉讼代理***石、张兆芹，被上诉人新凯华公司的委托诉讼代理人唐立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

蒂森公司上诉请求：1.撤销鸡西中院（2019）黑03民撤2号民事判决，改判撤销鸡西中院（2016）黑03民初40号民事判决，驳回隆宇公司全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决否定二审生效裁定，违反二审终审原则。本案系蒂森公司针对隆宇公司诉新凯华公司买卖合同纠纷一案的生效判决即（2016）黑03民初40号判决（以下简称40号判决）提起的第三人撤销之诉。2018年8月，蒂森公司提起本案诉讼后，鸡西中院以蒂森公司起诉主体不适格为由，裁定不予受理。蒂森公司上诉至黑龙江省高级人民法院（以下简称黑龙江高院），黑龙江高院明确认定蒂森公司起诉符合第三人撤销之诉的受理条件，裁定撤销一审裁定，指令鸡西中院受理本案。因此，蒂森公司提起本案诉讼主体适格，已为二审生效裁定确定，但鸡西中院仍以“蒂森公司是否符合第三人撤销之诉的主体和条件”作为本案第一个争议焦点进行审理，作出蒂森公司不属于适格原告主体的判定结论，违反二审终审程序原则。二、一审法院混淆程序与实体争议，实质剥夺了蒂森公司辩论及上诉权利。按一审逻辑，既然认为蒂森公司提起本案诉讼不能满足主体资格和范围要求，应当裁定驳回起诉，而非判决驳回诉讼请求。三、一审判决新增审理认定，反证自身与40号判决严重错误。（一）作为引生本案的40号判决系以隆宇公司与新凯华公司之间买卖合同为诉讼标的的法律关系，该案在程序争议阶段，黑龙江高院及最高人民法院均认定蒂森公司与隆宇公司之间没有买卖合同关系，40号判决将买卖合同与独立安装合同混淆为连环买卖合同关系错误。（二）新凯华公司与隆宇公司之间买卖合同约定并不含安装义务，40号判决以实际安装完毕后特检所检验时间作为计算新凯华公司交货迟延损失赔偿责任，存在重大错误。（三）本案一审判决把蒂森公司与隆宇公司签订的安装合同认定是为买卖合同而签订的补充合同，是履行买卖合同的必要组成部分，超出40号判决所认定的事实，更加凸显40号案判决的错误之处。四、一审判决认定蒂森公司放弃抗辩，与事实严重不符。根据民事诉讼常识，被告放弃抗辩的后果是不能否定或阻却原告对己方的诉讼请求，是自己在未来的诉讼中陷于更为不利的状态，而不会因此被排除于诉讼之外。经黑龙江高院裁定、最高人民法院再审裁定，40号案件中隆宇公司对蒂森公司的起诉被驳回，恰恰是蒂森公司充分行使抗辩权的后果，表明隆宇公司与新凯华公司买合同纠纷与蒂森公司无关。蒂森公司无法预知，40号案件仅机械删除“被告蒂森公司”字样，在审理隆宇公司与新凯华公司买卖合同的同时审理了蒂森公司与隆宇公司的安装合同纠纷。新凯华公司放弃抗辩，其与隆宇公司通谋恶意诉讼损害蒂森公司利益。五、一审判决的其他错误。（一）安装案涉电梯的酒店系隆宇公司参股的独立公司法人—鸡西龙城花园饭店有限公司（以下简称龙城花园饭店）经营，如果该饭店确因电梯迟延交付而延期开业导致经营损失，该损失不能直接等同于隆宇公司的自身损失，隆宇公司不能以他人的损失作为自身损失进行主张。（二）隆宇公司提交的龙城花园饭店2017年1月至8月营业收入汇总系无任何客观依据的单方书面描述，后续所谓税务局征收专用章及统计局财贸科公章所涉及的盖章证据体现的均是关于营业收入、增值税申报等信息，无法反映酒店经营利润。（三）新凯华公司与隆宇公司合同第九条约定限定迟延违约金最高不超过迟延部分价款的5%，相对于合同总价款330余万，迟延交货违约索赔应最高不过十余万元。而40号判决任意扩张所谓赔偿责任近千万元，完全违反当事人的有效自治意见。（四）40号案件与鸡西市鸡冠区人民法院（以下简称鸡冠区法院）审理的（2013）鸡冠商初字第208号案件（以下简称208号案件）属于重复诉讼。

隆宇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。一、一审判决是按照黑龙江高院的裁定，认为蒂森公司提出的撤销权之诉应该受理而进行的审理，经过举证、质证、辩论，对事实进行了合理的认定，不存在对抗上级法院裁定的情形。二、撤销权之诉的一个重要审理内容就是原告的起诉是否符合民事诉讼法的规定，无权提起的诉讼自然不应该被支持。三、隆宇公司始终认为蒂森公司应该是最终承担违约责任的主体，蒂森公司明知隆宇公司索赔近5000万元的情况下，穷尽一切诉讼手段逃避诉讼，却又以自己没有参加40号案件诉讼为由提出撤销权诉讼，属于明显滥用诉讼权利。四、蒂森公司是因归责于自己的原因没有参加40号案件诉讼，蒂森公司为了不参加诉讼，经过了黑龙江高院二审和最高人民法院再审，达到目的后，发现需要承担责任就提起撤销权诉讼，一审法院认定其主动放弃抗辩正确。五、40号案件没有损害蒂森公司的合法权益，反而是对蒂森公司利益的最大化保护。（一）鸡冠区法院作出的208号判决认定了蒂森公司存在履约过错，判决蒂森公司在一定期间更换相关设备零件，但对蒂森公司逾期交付问题没有处理，原因是蒂森公司没有最后交付完毕，对于逾期期限不能确定，对于其违约造成的损失尚无法计算，故隆宇公司另行提起诉讼主张权利，208号案件与40号案件不属于重复诉讼。（二）208号判决是生效的法律文书，蒂森公司主张208号判决错误，没有事实及法律依据。（三）隆宇公司购买案涉电梯就是为龙城花园饭店二期使用，该五星级酒店因电梯问题导致迟延投入使用，造成的损失是显而易见的。双方对违约金的约定不能作为违约赔偿的限定依据，更不能以合同标的限制违约赔偿数额。终上，蒂森公司上诉主张缺乏事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。

新凯华公司辩称,本案是由于蒂森公司用国产配件冒充进口配件提供给隆宇公司而发生的纠纷。208号案件已认定蒂森公司违约，判令蒂森公司更换电梯零部件，蒂森公司已经承认且放弃抗辩，故蒂森公司应当知道隆宇公司有追诉的权利。蒂森公司在40号案件中用尽手段将自己摘除在外，使新凯华公司蒙受巨大损失。新凯华公司不是产品的制造商，只是代理商，电梯安装也是蒂森公司的合同义务。因此，隆宇公司的所有损失都是因蒂森公司违约造成的，与新凯华公司无关。新凯华公司在40号案件败诉后，蒂森公司又想重新加入诉讼，提起本案第三人撤销之诉，没有法律依据。

蒂森公司向一审法院起诉请求：请求依法撤销鸡西中院（2016）黑03民初40号民事判决书，判决驳回隆宇公司诉讼请求。

一审判决认定事实：鸡西中院40号判决认定，蒂森公司系一家电梯生产公司，新凯华公司系该公司在黑龙江省电梯销售代理商之一。龙城花园饭店系隆宇公司全资子公司。2011年12月8日，甲方隆宇公司、乙方新凯华公司签订《电梯供货合同》，合同主要内容为:甲方向乙方购买电梯六台(TE-HP61.1350.25019/19三台、TE-CL1.1000.17520/20一台、TE-GL.1600.100.4/4两台)，乙方保证按照国家标准生产设备,进口部件按原产地标准生产，国产部件按国标标准生产。设备的质量保证期为在正常使用情况下,自鸡西市当地质量技术监督部门验收合格并发放使用许可证之日起,乙方负责保修12个月。如果甲方在质量保证期内发现设备的任何缺陷,且甲方要求根据上述设备质量保证对此缺陷进行纠正的,则甲方应在发现缺陷后的两周内以书面形式通知乙方。乙方有权检验通知的缺陷部分,乙方应负责免费维修或更换缺陷部件,双方协商确定维修或更换期限,期间内由乙方电梯设备自身质量问题及缺陷给甲方带来的损失,由乙方承担相应责任。合同总价款3,337,660元。除不可抗力原因外，如果乙方未能按时交付设备,乙方应向甲方支付逾期违约金,支付方法是,每延误一周(不足一周的按一周计),违约金为延误部分合同金额的0.5%。此违约金最高不得超过延误部分合同金额的5%。因合同产生的争议由买方所在地人民法院诉讼。诉讼费、律师费由败诉方承担。电梯安装完毕,经质量技术监督部门验收合格,在正常维保期之内,在使用过程中发生的事故,经有关职能部门鉴定,认定事故责任是由电梯质量原因、安装原因、维保原因所致,由蒂森公司承担全部责任。合同内附蒂森公司对新凯华公司项目授权书,内容:“蒂森公司兹授权新凯华公司以蒂森公司生产的产品参加鸡西龙城花园饭店二期项目的投标及商务洽谈，新凯华公司是蒂森公司在黑龙江省的主要授权代理商。蒂森公司将负责所供产品的质量、安装并提供质保期内的保养服务。蒂森公司仅对我司所作出的书面承诺负责。授权有效期自开立之日起半年内。”

40号判决查明，2011年12月8日,甲方隆宇公司、乙方蒂森电梯有限公司大连分公司签订《电梯安装合同》一份,约定由蒂森电梯有限公司大连分公司对隆宇公司从新凯华公司处购买的六台蒂森克虏伯电梯进行安装。

40号判决还查明，2012年6月29日,新凯华公司将六台蒂森克虏伯电梯从蒂森公司广东中山厂运至龙城花园饭店二期项目工地。事后,蒂森公司向新凯华公司提供了进口零、部件原产地证明。隆宇公司认为新凯华公司、蒂森公司提供的原产地证明、报关单与进入项目的进口电梯零、部件不符合合同约定,多次通过信函形式与蒂森公司协商,但双方未协商一致,故隆宇公司于2013年1月28日向鸡冠区法院提起诉讼,请求新凯华公司、蒂森公司重新依照合同约定提供电梯零、部件及符合法律规定的原产地证明、报关单等相关资料;如新凯华公司、蒂森公司拒不履行上述合同义务,要求解除双方签订的电梯供货合同,返回已支付的电梯款2,670,128元、并赔偿重新购置电梯需增加的非标加工费、土建工程改造费用、逾期交工所造成的经济损失;翻译费、律师代理费由新凯华公司、蒂森公司承担。鸡冠区法院于2013年7月7日作出208号判决:一、新凯华公司、蒂森公司在判决生效后五个月内按照合同约定将给隆宇公司重新提供合同项下的12个种类63台（套)进口电梯零、部件运至龙城花园饭店二期施工现场,同时提供与进口货物相关联单证;二、重新提供的进口电梯零部件更换工程由蒂森公司负责,安装期限为更换的进口电梯零、部件运至龙城花园饭店二期施工现场一个月内;安装费用由蒂森公司承担;隆宇公司律师代理费26,149元由新凯华公司、蒂森公司负担。判决作出后,蒂森公司不服,向鸡西中院提起上诉,后又撤回上诉。2013年10月19日至2014年5月30日期间,蒂森公司依照鸡冠区法院208号判决内容履行了六台电梯的零、部件拆除、更换及安装义务,重新提供了符合合同约定的进口电梯零、部件。鸡西市特种设备检验研究所于2015年1月6日对六台电梯进行了检验,并于同年1月9日出具了合格报告。2015年3月17日,隆宇公司委托黑龙江雪原律师事务所向蒂森公司发律师函,表示因蒂森公司在合同履行中的违约,致使应在2012年1月20日交付使用的电梯延迟至2015年1月9日交付,延迟交付790天导致了隆宇公司投资42,300万元建设的龙城花园饭店二期项目工程闲置790天,造成了数千万元的直接经济损失,请蒂森公司与隆宇公司协商解决损失问题。蒂森公司于2015年3月向黑龙江雪原律师事务所复函,表示虽与隆宇公司无直接合同法律关系,但作为电梯制造商承诺就电梯产品的质量、安装向隆宇公司负责,并提供质保期内的保养服务,另表示为希望保持友好合作关系之故,诚意接受隆宇公司提出的协商解决邀请。隆字公司、新凯华公司、蒂森公司于2015年5月26日进行了三方会谈,最终各方未协商一致。

40号判决认定，龙城花园饭店一期和二期仅是因工程建设时间不同而作出区分,均由龙城花园饭店统一经营。二期于2016年10月投入使用,其营业额于2017年1月1日起正式计入龙城花园饭店收入向税务部门申报纳税。2017年1-8月份二期经营项目的月平均利润39,123元。2017年1-8月期间,一期工程改造,一期客房部分未营业。

隆宇公司在40号案中的诉讼请求包括以下几部分:一、隆宇公司为建设龙城花园饭店二期项目,有银行贷款20,500万元,由于电梯延期交付790天,导致建设期增加24个月借款利息2,328.38万元,此部分增加的利息计入固定资产投资,从而固定资产投资增加了2,328.38万元。依照我国现行房产税征收办法(房产税依照房屋原值减除30%,按照1.2%/年的税率缴纳,混凝土、砖结构住宅设计使用年限为50年),龙城花园二期项目因固定资产投资增加而多缴纳房产税9,779,178元(2,328.38万元*70%*1.2%*50年)；因电梯延迟交付之故,龙城花园二期项目投入资金31,614.16万元资金闲置24个月,造成利息损失49,715,158元(具体计算见附表一三、因电梯延迟交付之故,装修材料不能通过电梯运输,材料在垂直运输过程中人工运输成本增加4,533,900元;四、电梯延迟交付导致二期延迟开业790天,造成可得利润损失9,579,000元(四项损失合计73,607,236元,隆宇公司主张4,900万元,其余未主张)。隆宇公司为进行本案诉讼,与黑龙江雪原律师事务所签订《委托代理合同》,委托该所律师张兆芹作为诉讼代理人,代理费16万元,但未举示代理费缴费发票。隆宇公司为建设龙城花园二期项目,于2012年6月25日与中国工商银行股份有限公司鸡西和平支行签订了《固定资产支持融资借款合同》,约定借款16,500万元,借款期限72个月,自实际提款日起算,实际提款日以借据为准。借款利率为浮动利率,基准利率6.8%;龙城花园饭店与中信银行股份有限公司牡丹江分行签订了4,000万元的人民币流动资金贷款合同,借款期限自2014年10月24日至2016年10月20日止。隆宇公司现未就龙城花园二期项目向税务部门缴纳房产税。

40号判决认为,关于新凯华公司是否应承担违约赔偿责任的问题。隆宇公司与新凯华公司签订的《电梯供货合同》系双方真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定,合法有效,双方当事人均应依据合同约定履行各自的权利义务。新凯华公司作为供货方,负有向买受方提供符合合同约定质量产品的义务。鸡冠区法院208号民事判决作为生效判决已确认新凯华公司在履行《电梯供货合同》中未按照合同约定,提供符合法律、行政法规规定的原产地证明、亦未提供符合合同约定的报关单及进口电梯零、部件,存在违约行为,新凯华公司对上述事实亦无异议,故该院对新凯华公司违约事实予以确认。隆宇公司虽已在208号判决中要求新凯华公司、蒂森公司重新依照合同约定提供电梯零、部件及符合法律规定的原产地证明报关单等相关资料,即要求新凯华公司采取补救措施,新凯华公司、蒂森公司亦已按照判决确定内容采取了补救措施,但补救后的合同履行时间晚于合同约定的履行时间,隆宇公司与新凯华公司虽在合同中对违约金进行了约定,但该违约金数额过分低于实际损失,故隆宇公司要求新凯华公司就违约行为承担赔偿损失的诉讼请求符合法律规定,应予支持。关于隆宇公司主张蒂森公司应承担责任的问题,黑龙江高院(2016)黑民辖终56号民事裁定驳回隆字公司对蒂森公司的起诉,蒂森公司现不是案件被告,故隆宇公司关于要求蒂森公司承担责任的诉讼请求不予审理。关于损失赔偿的具体数额问题。隆宇公司主张的损失包括以下方面:延期开业的营业损失、房产税增加、资金闲置的利息损失、人工运输成本增加。隆宇公司与新凯华公司的电梯订购合同中列明项目名称为“鸡西龙城花园酒店二期”,电梯是工程能否竣工验收、投入使用及酒店能否开业的必要设施,新凯华公司对其提供的电梯零部件不符合合同约定标准,导致电梯延迟交付,应预见到酒店因此不能开业而造成的损失,故对隆宇公司关于营业损失的主张应予支持。关于营业损失的数额确定。隆字公司分别举示了龙城花园饭店一期及二期的平均利润。虽一期为损失发生前的数据,但由于一期及二期面积不同、经营项目不同,故以一期利润为参考并不科学。二期的利润虽为损失发生后的数据,但同为同一主体的经营数据,且考虑近三年物价水平并无大幅度上涨,故可以二期开业之初,即2017年1-8月的数据作为参考,确定案涉营业损失9,579,000元〔逾期交付790天,隆宇公司主张的24个月的利润损失9,579,029.46元(月均利润399,126.23元/月*24月),隆宇公司对此部分主张9,579,000元,此系对自身权利的处分,该院不予干预〕。房产税系税务部门依职权征收,其缴纳数额应由税务部门计算,隆宇公司现尚未就龙城花园二期项目缴纳房产税,该项目房产税是否增加、增加的数额均不确定,故该部分属未发生、不确定的损失,不予支持。利息损失部分,隆宇公司举示的证据仅证实了贷款存在的事实,并不能证实其利息增加的事实,亦不能证实电梯延迟交付与利息增加的必然联系，故该部分主张缺乏事实依据,不予支持。垂直运输费用部分,隆宇公司举示的证据不能证实其实际支出了该部分费用,且隆字公司主张因电梯延迟交付导致其整个工程延期交付并投入使用，其在工程整个延期的情况下人工垂直运输材料并未使得整个工程提前竣工,该部分损失系新凯华公司不能预见的,故对该部分不予支持。综上,新凯华公司应承担的损失赔偿数额为9,579,000元。隆宇公司与新凯华公司在合同中约定律师费出败诉方承担,但隆宇公司未举示证据证实16万元律师费已全部支付,故对隆宇公司主张的律师费,酌情支持3万元。据此判决：一、新凯华公司于判决生效之日起十日内赔偿隆宇公司违约损失9,579,000元;二、新凯华公司于判决生效之日起十日内给付隆宇公司律师费30，000元；三、驳回隆宇公司的其他诉讼请求。

一审法院另查明，40号判决生效后，隆宇公司申请执行，已执行到位570万元。新凯华公司向哈尔滨市南岗区人民法院（以下简称南岗区法院）起诉蒂森公司，要求蒂森公司承担该赔偿款。南岗区法院向蒂森公司送达开庭传票后，蒂森公司向鸡西中院提起本案诉讼。南岗区法院于2018年7月25日作出（2018）黑0103民初3624号民事判决，案件已进入执行程序，实际执行110万元。

一审法院认为，关于蒂森公司是否属于第三人撤销之诉的主体。新凯华公司是蒂森公司在黑龙江省的主要授权代理商。蒂森公司授权新凯华公司以蒂森公司生产的产品（蒂森克虏伯电梯）参加龙城花园酒店二期项目的投标及商务洽谈。蒂森公司负责所供产品的质量、安装并提供质保期内的保养服务。在此条件下，隆宇公司与新凯华公司签订买卖六台蒂森克虏伯电梯，新凯华公司与蒂森公司签订同样的买卖合同。表面上蒂森公司与隆宇公司没有买卖合同，但蒂森公司与隆宇公司签订安装合同，应认定是为履行买卖合同而签订的补充合同，是履行买卖合同的必要组成部分。作为该合同的实际履行人，应系利害关系人，且作为生效判决的鸡冠区法院208号判决书已经确认该事实。此后，隆宇公司重新起诉新凯华公司、蒂森公司承担违约责任、赔偿损失的情况下，蒂森公司却以不是合同主体为由，要求驳回对其起诉，应视为其自动放弃抗辩的权力，而非第三人撤销之诉中“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”。第三人撤销之诉的立法目的在于对未能参加诉讼获得程序保障的案外人，在判决、裁定、调解书的效力可能影响其权利时提供的一种救济渠道。其发生的情形主要有三类：一是恶意诉讼；二是第三人对原判决、裁定、调解书所处分的财产拥有物上请求权；三是原诉遗漏了必要的共同诉讼人，损害了其利益。而本案并不存在这三种情况。

关于鸡西中院40号判决与鸡冠区法院208号判决是否重复诉讼以及鸡西中院40号判决的诉讼主体、赔偿数额是否正确的问题。两个案件虽然系相同的诉讼主体、同一案由、同一案件事实，但诉讼请求不同。鸡冠区法院208号案件系要求按照合同约定履行合同义务，即安装符合合同要求的电梯，并提供相关单据。而鸡西中院40号判决是请求赔偿延迟履行合同所造成的损失。不符合重复诉讼的法定要件，不构成重复诉讼。现蒂森公司以黑龙江高院对鸡西中院40号案件管辖权异议的二审裁定来推断鸡冠区法院208号案件为错案，无法律依据。关于鸡西中院40号判决的主体问题。隆宇公司在筹建龙城花园饭店二期时，与新凯华公司签订购买电梯的合同，项目名称为龙城花园酒店二期，在合同履行过程中出现纠纷，隆宇公司起诉符合法律规定。关于损失的数额，隆宇公司起诉赔偿数额为4900万元，而法院在判决中也认定，虽然双方的合同对违约金进行了约定，但该违约金数额过分低于实际损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，在履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有损失的，应当赔偿损失。第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。因双方签订合同的标的就是龙城花园酒店二期的电梯，40号判决以龙城花园酒店二期的利润作为判决依据并无不当，且证据确实充分，蒂森公司并无证据予以否认。虽然电梯拆除、更换的部分零部件与208号判决中的种类与数额不同，但该判决中并无具体明细，清单中均有蒂森公司盖章认可，且该证据只是予以佐证电梯存在的问题，并不涉及赔偿数额，故40号判决并无不当。

综上，对于第三人撤销之诉的原告主体资格和范围，除与案件有利害关系，且因不能归责于本人的事由未参加诉讼外，还须有证据证明生效裁判内容错误且损害其民事权益的实体性要件，只有同时具备前述条件才是第三人撤销之诉的适格主体。而本案中蒂森公司虽然是利害关系人，但是其自动放弃抗辩权力，导致新凯华公司另行主张权利后，又对生效判决提出撤销之诉，不符合第三人撤销之诉的立法本意，且其无证据证明原判决内容错误。其提起第三人撤销之诉的理由均不成立。

一审法院据此判决：驳回蒂森公司的诉讼请求。案件受理费79,063元由蒂森公司承担。

二审查明，鸡西中院作出40号判决后，新凯华公司没有提出上诉。该判决进入执行程序，先期执行到位110万元，后续又执行到位460万元，合计执行到位570万元。2018年2月，新凯华公司以蒂森公司为被告向南岗区法院提起诉讼，要求蒂森公司按新凯华公司于40号案件中的败诉责任，先行向其赔偿110万元。南岗区法院于2018年7月25日作出（2018）黑0103民初3624号民事判决，判令蒂森公司赔偿新凯华公司110万元。蒂森公司不服该判决，向哈尔滨市中级人民法院提出上诉。哈尔滨市中级人民法院于2019年3月16日作出（2019）黑01民终497号民事判决，驳回蒂森公司上诉，维持原判。蒂森公司向黑龙江高院申请再审，黑龙江高院于2019年12月5日作出（2019）黑民申4246号民事裁定书，指令哈尔滨市中级人民法院再审。

除此，本院二审查明的事实与一审判决认定一致。

本院认为，根据双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点为：

蒂森公司是否符合第三人撤销之诉的诉讼主体资格。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不能成立的，驳回诉讼请求。首先，蒂森公司不是40号案件的当事人，黑龙江高院及最高人民法院均认定，隆宇公司系基于与新凯华公司签订的电梯供货合同要求供货方承担逾期供货的违约责任而提起的40号案件诉讼，蒂森公司并非该电梯供货合同主体，其与隆宇公司之间不存在直接的法律关系，隆宇公司起诉蒂森公司不符合合并审理的条件，驳回了隆宇公司对蒂森公司的起诉。因此，蒂森公司针对40号案件提出管辖权异议得到法院支持，属于不能归责于其本人的事由未参加40号案件的诉讼。一审判决认为蒂森公司应当参与40号案件诉讼而故意逃避，属于因本人事由未参加诉讼，不符合第三人提起撤销之诉的受理条件不当。其次，40号判决作出后，新凯华公司依据该判决起诉蒂森公司，蒂森公司主张此时才知道40号判决损害了其民事权益，有事实依据。一审判决认为因蒂森公司知道40号案件的存在，即应当及时知晓40号案件的判决结果，缺乏事实依据。自蒂森公司收到南岗区法院送达的起诉状至其提起本案第三人撤销之诉，未超过六个月的法定期限。故蒂森公司符合提起第三人撤销之诉的诉讼主体资格。

二、40号判决内容是否存在错误，应否撤销。40号判决支持了隆宇公司主张的24个月的可得利益损失957.9万元，主要依据为隆宇公司提交的龙城花园饭店二期2017年1月至8月收入成本费用利润明细表。该明细表体现，龙城花园饭店二期2017年1月至8月的月均利润为399,126.23元，以此为参照，计算得出龙城花园饭店2014年10月24日至2016年10月20日期间可得利益利益损失957.9万元。此月均利润时间与隆宇公司主张可得利益损失发生的时间相差两年之久，参照性不强。即便隆宇公司提交的收入成本费用利润明细表所记载数据客观真实，其所体现的也仅是龙城花园饭店的经营利润。龙城花园饭店系隆宇公司的子公司，隆宇公司作为龙城花园饭店的股东，其与龙城花园饭店均为独立企业法人。公司财产独立是公司人格赖以独立存在的物质基础，也是公司人格独立的必然要求。龙城花园饭店的利润不等同于隆宇公司的利润，隆宇公司对龙城花园饭店享有的是股东权利，在利润分配方面体现为利润分配请求权。《中华人民共和国公司法》第一百六十六条规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金，公司法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。即使龙城花园饭店二期在2014年、2015年均盈利，其每年的年利润应先用来偿还龙城花园饭店的负债，剩余部分再提取10%的法定公积金，所余利润才能向股东进行分配。隆宇公司损失的是其作为股东应分得的红利，其将龙城花园饭店二期的预期利润作为其主张可得利益损失的依据，于法无据。40号判决支持隆宇公司的该项主张不当。蒂森公司主张40号判决内容错误，请求撤销40号判决的理由成立，本院予以支持。

综上，蒂森公司的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉主张予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

撤销鸡西市中级人民法院（2019）黑03民撤2号民事判决；

改判撤销鸡西市中级人民法院（2016）黑03民初40号民事判决；

驳回蒂森电梯有限公司其他诉讼请求。

一、二审案件受理费158,126元，由鸡西隆宇建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马文静

审判员　　闫梁红

审判员　　付兴驰

二〇一九年十二月二十四日

法官助理曹根溪

书记员叶子