***、四川思达能环保科技有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省衢州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙08民终1239号 上诉人（原审被告）：***，男，1974年6月19日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：***，浙江中桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江中桥律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年6月1日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：***，浙江***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川思达能环保科技有限公司，住所地四川省成都高新区（西区）**大道3号国腾科技园。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江巨立建筑安装工程有限公司，住所地浙江省衢州市衢江区岑一路14号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人***因与被上诉人***、四川思达能环保科技有限公司（以下简称思达能公司）、浙江巨立建筑安装工程有限公司（以下简称巨立公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2021）浙0802民初3929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定错误，证据不足。1．本案中***并非在为上诉人提供劳务的过程中受伤，而是受思达能公司指示进行其工作内容之外的施工中受伤。在事故发生时***提供劳务的对象是思达能公司，***达能公司承担赔偿责任。2．《浙江HJ项目设备安装、管道安装总包合同》第三条第9项只是费用结算调整的约定，并不是说思达能公司能在现场参与指挥巨立公司的具体工作安排。且按照一审法院认定***为接受劳务方，则***应是独立的用工主体。对于思达能公司与巨立公司之间的合同内容***并不知情，不能以该合同约束***。根据合同第三条约定关于本项目的设备、管道安装属于巨立公司施工范围，由巨立公司安排施工且是一次安装。思达能公司如有相关调整可以根据合同约定与巨立公司协商处理，再由巨立公司进行具体施工安排，而不是思达能公司擅自安排巨立公司的具体施工。3．根据合同约定如有施工变更思达能公司应提前三天通知巨立公司。本案中思达能公司在因土建浇筑基础修复原因要拆除巨立公司已安装完成的设备并重装，显然已经超出原约定的工作内容。虽然根据合同约定〈5％工程量偏差可以不增加整体价格，但是施工有变更，思达能公司有义务提前三天通知巨立公司，再由巨立公司安排施工。思达能公司在巨立公司不知情的情况下擅自指示***进行拆除，已超出***原来受指示的工作内容，故***根据思达能公司指示工作，思达能公司是接受劳务一方。4．若让***承担本案赔偿责任有失公平。巨立公司、***作为专业施工主体，对于承包项目施工有自己的管理方式、安全防范、监督等措施。***能公司提前将施工变更情况告知巨立公司或***，巨立公司及***则会对具体工作进行安排，并做好安全防护管理和监督，安全、规范地施工。本案思达能公司自行指示现场工作人员超范围工作，未做***排，且对安全防护没有管理和监督，显然会产生不合理的重大作业风险，导致本案事故发生。5．即使***是接受劳务一方，***在提供劳务过程中存在重大过错，一审判决***承担责任比例畸轻。综上，***请求二审法院支持其上诉请求。 ***辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一审已查明***系受雇于***，巨力公司明知***没有资质而承包，应由双方承担连带责任。事故发生时***聘请的现场负责人也在场，设备拆除和安装工作都属于巨力公司的工程范围，***作为巨力公司承包人在现场指挥工作，故***系接受劳务这一方。至于工程量增加费用可以依据合同向四川思达能公司进行主张，与***无关。因***自身有过失，一审法院已判决其承担30％责任，责任比例已经过重。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 思达能公司辩称：一、本案是提供劳务者受害责任纠纷，***系受***雇佣。劳务关系实质是合同关系，需双方达成合意。思达能公司从始至终把***当作巨力公司施工人员并按合同约定对施工工组指示工作，由工组负责安排工作的***进行具体安排。***和思达能公司从未有建立劳务关系的意思表示，从未就劳务事项、价款报酬等内容进行商议并达成一致。工程实际施工要以现场为准，若只要施工现场代表协调安排的任务和合同约定稍有出入就是建立新的劳务关系显然不合常理也不符合一般交易习惯。二、《浙江HJ项目设备安装、管道安装总包合同》第三条第九款系约定工程量及增量计价方式的条款。***称该条款系价格约定显然刻意曲解，本条款多次出现工程量、偏差等字眼，可知约定的是工程量出现偏差的情形下处理方式，且本条款约定本项目5％的工程偏差完全符合该类工程的交易习惯。同时工程量决定价款，抛开工程量讲价款没有意义。三、思达能公司与***工组在实际施工过程中未有过提前通知的情形。虽然合同第九条第三款约定应提前三天通知，但该条款系程序性条款，且在交易习惯中仅就涉及到图纸变更、超过5％工程量增加或需采购材料的情形下才会如此操作。实际施工中双方在现场都有施工代表，抬高罐体2-4小时即可完成，为该工程量非常小且突发的工作提前三天通知不具备实际操作意义。***工组负责人***在接到现场〈5％工作变量的工作安排后并未提出异议并指派***工作，***系受***指示后进行施工。四、案涉工程系双方约定的5％工作变量内的工程。案涉工程因为围栏占据了罐体的抬高空间，因此需要将围栏拆除后抬高罐体再安装管道，不拆除就无法抬高进行安装，因此系一整套紧密的工作流程，不可能再另找施工队拆除，显然不符合交易习惯和社会常理。五、***作为巨力公司施工人员显然没有履行应尽的合同义务。思达能公司与巨力公司签订的总包合同及技术条款均强调巨力公司应聘请专业劳务人员并为其购买保险，但***为节省开支并未为***购买保险，未履行应尽的合同义务。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 巨立公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***、巨立公司赔偿***损失288538.11元，思达能公司赔偿278538.11元；2．本案诉讼费由***、巨立公司、思达能公司承担。 一审法院认定事实：思达能公司为华金新能源材料（衢州）有限公司脱氨工艺优化及含盐废水处理配套项目提供膜系统设备，并将该设备的安装工程发包给巨立公司施工；***挂靠在巨立公司施工；***接受***的雇佣在该项目施工。2020年3月21日***在拆除设备栏杆时，将安全带系在栏杆上，栏杆拆除后，***随栏杆坠落受伤。事故发生后，***被送往衢州市骨伤科医院治疗，住院共计65天，治疗花费86240.11元。2020年5月25日衢州骨伤科医院出具疾病证明书一份，载明“术后1年，视复查X线片情况拆除内固定，费用约人民币壹万元，因损伤较大，不建议取出”。***于2020年11月25日委托浙江光华司法鉴定中心衢州（光大）所对***的伤残等级、误工期、护理期和营养期进行鉴定，花费鉴定费2500元；该所于2021年1月7日作出鉴定意见，***评定为人体损伤十级伤残，误工期为180日、护理期为90日，营养期为90日。另查明，思达能公司与巨立公司签订《浙江HJ项目设备安装、管道安装总包合同》一份，约定：乙方（巨立公司）全权负责甲方（思达能公司）本项目设备安装、管道安装，包人工、包支架主材及辅耗材、包机具，包安全、质量、工期；总包干价总额为325500元；乙方报价中仅为一次安装费用，如现场因甲方（思达能公司）原因造成工程量的偏差，若偏差〈5％，则不影响整体价格，若偏差〉5％，双方协商，增加的工程量按现场实际人工签单计算；乙方委派***为施工代表安排、协调并配合甲方项目部现场施工，乙方应服从甲方现场代表的协调安排。 一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中***在提供劳务过程中将安全带系在要拆除的设备栏杆上，导致其从高空坠落。其未尽到安全注意义务，存在一定的过错，应当承担相应的责任，酌情确认其自行承担30％的责任。关于思达能公司是否承担侵权责任的问题，***抗辩称，导致***摔伤的工作***能公司临时安排***施工，不在合同约定范围内，故应当***能公司承担侵权责任。思达能公司为案涉项目提供设备，并将安装工作发包给具有施工资质的巨立公司，不违反法律、法规的强制性规定，其与巨立公司之间签订的《浙江HJ项目设备安装、管道安装总包合同》合法有效，该合同约定了因思达能公司的原因造成的工程量偏差的结算方式，对于施工中临时增加的工作，可以按照合同约定进行结算。根据庭审查明，***在思达能公司和***的工作人员均在场的情况下接受了施工指示；并且在施工过程中临时安排施工人员从事额外工作也符合一般交易习惯。***拆除护栏的施工行为仍应认定为在安装合同约定的范围内，***的抗辩意见不予支持，思达能公司已将安装工程发包给巨立公司，其并非接受劳务一方，不应承担侵权责任。关于侵权责任，***系接受劳务一方，应当承担相应的责任，酌情确定其承担70％的责任；巨立公司将工程项目发包给不具有施工资质的个人，依法承担连带赔偿责任。关于***的损失，其主张残疾赔偿金99798元、住院伙食补助费1950元、营养费2700元、交通费650元、鉴定费2500元，具有事实与法律依据，予以认定；对***主张的其他费用，认定如下：医疗费发票共计86240.11元，但其中包括护理费1447元，认定医疗费为84793.11元；护理费65×130＋25×80=10450元；误工费按全省全社会单位在岗职工年平均工资认定为35271.62元；上述款项共计238112.73元；精神损害抚慰金酌情确定3500元。***和巨立公司连带承担238112.73×70％＋3500=170178.91元。律师费损失14000元，双方并未作出约定；后续治疗费损失尚未发生，数额难以确定，但***在质证中均予以认可，在70％范围内予以支持，共计16800元；巨立公司不承担上述两项费用。***赔偿186978.91元，巨立公司连带赔偿其中的170178.91元。2021年8月20日，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***各项损失共计186978.91元；二、巨立公司对上述款项在170178.91元范围内承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5628元，减半收取2814元，由***负担794元，由***负担2020元、巨立公司共同负担其中的1852元。 二审中，***向本院提交照片一张、工程量增加补充协议一份，拟证明罐体抬高不属于涉案合同约定的巨力公司施工范围、思达能公司系接受劳务的一方及***对事故发生存在重大过错的事实。***对照片真实性无异议，对补充协议不清楚，但对证明目的均不认可。思达能公司对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为根据合同约定实际施工中可以根据现场情况增加工程量。本院经审查认为，对上述证据的真实性均予以认定，照片可以印证事故发生的原因及经过，对补充协议的关联性和证明目的不予认定，对思达能公司是否接受劳务的一方及***是否存在重大过错应结合本案其他证据和事实予以综合认定。***、思达能公司、巨力公司均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点主要在于***是否应当作为接受劳务一方承担赔偿责任。一审中***陈述其系接到***在涉案工程现场负责人的通知而拆除设备栏杆，***对该事实无异议并陈述其负责人在施工现场接受思达能公司的指示，由此可见其负责人接受思达能公司的现场指示并安排***拆除栏杆应视同为***所作指示，***系出于遵从***指示而从事上述行为，一审判决据此认定***系接受劳务一方并无不当。***主***能公司擅自指示***进行拆除，与事实不符，本院不予采信。虽然栏杆拆除系因设备罐体需抬高而导致，但案涉合同明确约定***应服从思达能公司现场代表的协调、安排并配合思达能公司项目部现场施工，并对因思达能公司原因而增加工程量的计算和价格作出了约定，由此可见双方当事人对施工过程中将产生合同约定范围外的工程量已有预见，故***能公司现场协调、安排对案涉工程实际施工作出相应调整既符合情理亦符合合同约定。栏杆拆除的原因及是否已超出原合同约定的施工范围等问题均不足以影响和改变***系接受劳务一方的事实。综合本案事故发生经过、***过错程度等因素看，一审判决酌情确定***承担30％责任比例并无明显不当。***上诉主张一审判决***自身承担责任比例畸轻，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4040元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、扣留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长    *** 审判员    ** 审判员    *** 二〇二一年十一月二十六日 代书记员    **