原告锦州长义房地产开发有限公司与被告辽宁万平建筑安装有限公司、**建设工程施工合同纠纷一案民事判决书

辽宁省锦州市凌河区人民法院

民事判决书

（2017）辽0703民初1396号

原告：锦州长义房地产开发有限公司，住所地锦州市。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，系该公司职员。

委托诉讼代理人：***，***举律师事务所律师。

被告：辽宁万平建筑安装有限公司，住所地锦州市。

法定代表人：耿杰，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：**，系该公司工程部职员。

被告：**，男，1970年1月23日出生，汉族，辽宁万平建筑安装有限公司职员，住锦州市。

原告锦州长义房地产开发有限公司与被告辽宁万平建筑安装有限公司、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告锦州长义房地产开发有限公司委托诉讼代理人**、***、被告辽宁万平建筑安装有限公司法定代表人的委托诉讼代理人**、被告**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告锦州长义房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法解除原告与二被告之间签订的消防安装和人防安装两项合同；2.依法判令二被告返还工程款20万元；3.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2011年1月6日，**通过朋友介绍承包了山水花园小区消防设备安装工程，合同约定工期60日，总价款为60万元。2013年7月15日**又与长义公司签订了人防安装合同，合同约定工程总价为85万元，工期60日（其中房屋抵顶832320元）。上述两项工程合同签订后，长义公司依照合同为被告提供了施工场地和条件，被告进场10日后，陆续有工人撤离，并且承包人**并不在施工现场，为此原告多次找到**要求按合同进度进行施工，**多次以没钱为名要求提前付款，原告考虑被告实际情况，无奈将消防合同顶帐的房屋提前顶给**，**用于抵押变现，而后**将变现后的工程款用在了其他的承包项目上，为此，长义公司多次要求**根据合同完成工程，而**却迟迟不予理睬，原告无奈只能将二被告诉至法院，以维护原告利益。

被告辽宁万平建筑安装有限公司辩称，一、原告诉讼请求的合同不存在。2011年1月6日万平公司与原告签订了消防工程安装合同，总价30万元，30万元为纯人工合同。此合同与原告陈述的合同标的额不一致。原告请求我返还工程款，我方意见不同意解除合同，因为工程已经完成了，原告没有解除合同权利，原告存在违约情况，并且多次变更。二、关于人防安装合同，原告合同明确规定合同签订后甲方以山水花园小区3号楼5单元这户房子抵给乙方作为工程款，合同签订后应该立刻将房屋抵顶给我方，但现在也没有履行，原告属于严重违约，关于此份合同也不同意解除，因为消防工程已经完成工程总量90%，人防工程已经开始施工了，但原告还没有交付给我房屋，该房屋涉及纠纷已经开庭审理了。是原告违约，我方不同意解除合同，要求继续履行。关于原告要求我公司返还工程款20万元不同意，我给原告干活，应该原告给我钱，我不可能返给原告钱，建筑工程不可逆返，我已经用我的人工开始施工，并完成了。消防部分就差烟感、消防报警设备，因为原告到现在也没有购买设备，所以我没有办法施工。

被告**辩称，同万平公司答辩意见。关于要求我承担连带责任，我认为我没有责任，在原告按约定履行的情况下，我可以保证两项工程都完工。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的消防工程安装合同、人防工程安装合同、商品房认购协议书、消防及人防补充工程安装合同、2011年1月12日、1月21日、1月31日、2月2日、2月27日、3月1日、3月2日、5月4日收条、2012年11月13日收条、消防工程员工出勤表，本院予以确认并在卷佐证。

对双方有争议的证据1.对于原告提交的2011年元月4日**出具的收条，因收条中明确载明电路工程维修款，且此条系在消防工程安装合同签订之前所出具，与本案不具有关联性，故不予采信；原告提交的2011年3月25日党耀武出具的收条，证明支付被告**人工费的事实。被告不予认可，其没有收到此笔款项，认为此款属党耀武个人与开发公司之间的单独干活的钱。该组证据结合3月2日**与作为消防经手人的党耀武共同出具的收条，应认定属于本案消防工程安装合同中的消防人工费，故本院予以采信；2.对被告提交的工程概（预）算书、增项合同书，原告不予认可，此组证据与本案不具有关联性，故本院不予采信；3.对于被告提交的出水花园小区自动报警设备清单，此清单有原告单位工程师的签字，即使没有原告单位的盖章，亦不影响其真实性、合法性，且与本案有关联，故本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

经审理查明，2011年1月6日，原告锦州长义房地产开发有限公司（甲方）与锦州市万平消防工程有限责任公司（乙方）（于2013年12月13日变更名称为辽宁万平建筑安装有限公司）签订《消防工程安装合同》，被告**在该合同乙方代表处签字确认。该合同约定原告将整个山水花园小区消防工程施工图纸范围内项目一次包死，开工日期为2011年1月6日、竣工日期为2011年10月26日（以整体工期为准）；合同价款为30万元；按工程进度付款，本合同签订后，甲方支付给乙方工程总价的20%的工程款，合计6万元作为工程的预付款。前期工程进度完成整体70%时甲方支付给乙方工程合同总价的30%的工程进度款合计9万元。整体工程工作全部完成后，甲方支付给乙方工程合同总价的30%的工程进度款合计9万元。全部工程验收合格后，余款甲方一次性付清给乙方；工程所需材料、设备均由甲方自行采购、供应。合同签订后，原告于2011年1月12日至2012年11月13日共给付被告**消防工程款共计170300元。

又查明，2013年7月15日，原告锦州长义房地产开发有限公司（甲方）与锦州市万平消防工程有限责任公司（乙方）签订《人防工程安装合同》，被告**在该合同乙方代表处签字确认。该合同约定，原告锦州长义房地产开发有限公司将山水花园小区地下车库人防排风、地下车库排风、正压送风系统安装工程承包给锦州市万平消防工程有限责任公司，开工日期为2013年7月20日、竣工日期为2013年9月20日；合同价款为85万元，付款方式为原告锦州长义房地产开发有限公司以山水花园小区3号楼5单元5层东116.53平方米房屋（价格为766767元）抵工程款给被告锦州市万平消防工程有限责任公司，余款83232元，工程完工验收合格，扣除质保金5%后付清款额；按照甲方的要求，乙方所有的管理和施工人员（含临时工）在上岗前，必须向甲方提供其身份证复印件并办理考勤卡。每天上岗前、下岗后必须到甲方指定地点考勤打卡。每月末双方核对确认。2013年7月20日，被告**以锦州市万平消防工程有限责任公司名义与原告锦州长义房地产开发有限公司签订商品房认购协议书，约定原告锦州长义房地产开发有限公司将其开发的山水花园第三幢5单元五层东户住宅（销售建筑面积116.53㎡，销售单价为6580元/㎡，总房款价766767元）抵顶人防工程款。2013年8月3日，原告锦州长义房地产开发有限公司与案外人**签订商品房认购协议书，约定**认购锦州长义山水花园项目中的第三幢五单元五层东户住宅（销售建筑面积116.53㎡，销售单价为6580元/㎡，总房款价766767元）。原告锦州长义房地产开发有限公司同意**将购房款转给被告**抵作人消工程款。

再查明，2016年3月23日，原告锦州长义房地产开发有限公司（甲方）与被告辽宁万平建筑安装有限公司（乙方）签订《消防及人防补充工程安装合同》，合同约定根据甲乙双方于2011年1月6日和2013年7月15日签订的人防和消防安装合同内容，经甲乙双方协商，甲方同意继续由乙方进行施工，为了明确双方的责任、权利、义务关系，结合工程的具体情况，双方商定如下条款，以示共同遵守。工程内容：以消防安装合同和人防安装合同为依据；开工日期为2016年4月1日、竣工日期为2016年5月30日；付款方式：1.在甲乙双方签订的消防安装合同和人防安装合同工程验收后，甲乙双方结合实际情况进行对账，多余部分甲方一次性向乙方支付（多退少补）。2.经甲乙双方商定，乙方在进入现场时，由甲方对乙方的人数进行清点，根据乙方每月的工程量，由甲方直接向乙方工作人员发放人员工资；本工程材料、设备、耗材均由乙方提出材料计划，甲方自行采购，甲方所购材料满足国家有关质量标准要求；甲、乙双方责任：甲方责任包括乙方同甲方商定的变更部分经甲方与设计联系出图。开工前组织技术交底和图纸会审。如因甲方原因造成停工、误工、返工等实际情况，工期顺延；乙方责任包括由于乙方原因造成的停、返工及其他质量、安全事故，由乙方自行承担。补充合同签订后，工程继续施工，甲方制作消防工程员工出勤表对乙方每天上班的工人人数进行清点，该出勤表记载工人最后的施工时间为2016年8月15日，其中6月4日记载“甲方没料休息”。庭审中，原告陈述部分报警设备没有购买。原、被告双方均认可存在实际施工与设计图纸不符的情形，但并未就变更部分作出签证。

另查明，2018年9月21日，依原告申请受本院委托锦州渤海工程造价咨询有限责任公司作出山水花园小区消防及人防工程造价鉴定意见书，鉴定工程鉴定总造价为566850元，其中消防设备安装工程鉴定造价为202200元，消防工程完成比例为67.4%；人防安装工程鉴定造价为364650元，人防工程完成比例为42.9%。原告预交评估费20390元。庭审中原告主张消防及人防工程被告均施工到30%。

本院认为，原告锦州长义房地产开发有限公司与被告辽宁万平建筑安装有限公司签订的《消防工程安装合同》、《人防工程安装合同》及《消防及人防补充工程安装合同》系当事人真实意思表示，且不违反有关法律规定，依法应予保护。关于原告主张被告辽宁万平建筑安装有限公司存在根本性违约致使合同目的不能实现要求解除《消防工程安装合同》及《人防工程安装合同》合同一节，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除的情形之一：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，即根本性违约。在此情形中当事人解除合同的条件是：1、一方当事人迟延履行债务或者有其他违约行为；2、当事人违约行为致使相对方的合同目的不能实现。本案中虽消防工程于2011年1月6日签订合同并施工、人防工程于2013年7月15日签订合同并施工，但原告锦州长义房地产开发有限公司与被告辽宁万平建筑安装有限公司于2016年3月23日签订的《消防及人防补充工程安装合同》系对上述两份合同的补充，此合同重新约定工程竣工日期为2016年5月30日，上述工程均应以此日期为准。竣工日期届满后，工程未按期完工的事实存在，其原因包括原告存在未提供施工材料导致停工及原告实际建筑与设计图纸不符的情形，根据鉴定意见消防工程完成比例为67.4%、人防工程完成比例为42.9%，两项工程鉴定总造价为566850元，并非向原告主张两项工程被告辽宁万平建筑安装有限公司均只施工30%，被告辽宁万平建筑安装有限公司已完成消防工程的主要部分及近一半的人防工程。原告给付被告辽宁万平建筑安装有限公司的工程款后，被告存在迟延履行的违约情形，现被告辽宁万平建筑安装有限公司不同意解除合同，其作为实际施工人继续施工更有利于合同目的实现，因原告无证据证明被告辽宁万平建筑安装有限公司存在根本性违约致使合同目的不能实现，故对原告要求解除合同的主张依法不予支持。关于原告要求二被告返还工程款20万元，于法无据，不予支持。关于二被告辩称人防工程评估的工程造价过低，因该鉴定系由本院委托，由具有鉴定资质的司法鉴定机构作出，故对被告的此项辩称理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告锦州长义房地产开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费2150元，鉴定费20390元，由原告锦州长义房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。

审判长贺华

人民陪审员曹宁

人民陪审员***

二〇一八年十一月二十七日

书记员梁爽