东海县行政审批局与南京革煊建设工程有限公司行政批准二审行政判决书

江苏省连云港市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2020)苏07行终135号

上诉人（原审被告）东海县行政审批局，住所地江苏省东海县晶都大道**。

法定代表人周运喜，该局局长。

出庭应诉负责人顾孝明，该局副局长。

委托代理人姜忠，该单位工作人员。

委托代理人孙会利，江苏华天人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）南京革煊建设工程有限公司，，住所地南京市溧水区东屏镇工业集中区

法定代表人孙**，该公司执行董事。

委托代理人韩志勇，江苏文爵律师事务所律师。

原审第三人东海县曲阳中心小学，，住所地江苏省东海县曲阳乡政府驻地

法定代表人刘团结，该校校长。

委托代理人王永州，该学校工作人员。

原审第三人江苏博椋建筑工程有限公司，，住所地连云港市海州区解放东路****

法定代表人杨振海，该公司总经理。

委托代理人宋国胜，江苏新海连律师事务所律师。

上诉人东海县行政审批局（以下简称东海审批局）因与被上诉人南京革煊建设工程有限公司（以下简称南京革煊公司）、原审第三人东海县曲阳中心小学（以下简称曲阳小学）、江苏博椋建筑工程有限公司（以下简称江苏博椋公司）投诉处理决定一案，不服连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791行初578号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人东海审批局出庭应诉负责人顾某副局长及委托代理人姜忠、孙会利，被上诉人南京革煊公司的委托代理人韩志勇，原审第三人曲阳小学的委托代理人王永州，原审第三人江苏博椋公司的委托代理人宋国胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2019年9月3日，南京革煊公司与江苏博椋公司一同参与了曲阳小学异地新建一期项目施工标段的投标工作。2019年9月4日至6日，评标结果在江苏省工程建设招标网公示，江苏博椋公司为第一中标候选人，南京革煊公司为第二中标候选人。江苏博椋公司在该项目投标文件中提交的营业执照系2016年3月28日颁发，而2018年9月26日该公司的营业执照已进行了变更登记，并换发了新的营业执照。2019年9月6日，南京革煊公司针对评标结果向曲阳小学提交《异议书》，认为江苏博椋公司投标截止时上传在连云港公共资源交易中心信用库中的营业执照为2016年3月28日颁发，但该公司于2018年9月26日已完成新的变更登记，依据相关规定，应判定江苏博椋公司在该项目投标文件中的营业执照为无效证件，其行为违反了该项目《招标文件》第三章评标办法2.2.2资格评审标准，主张取消江苏博椋公司为第一中标候选人资格，公示南京革煊公司为第一中标候选人。曲阳小学同日受理了南京革煊公司提出的异议申请，并要求江苏博椋公司就南京革煊公司提出的异议进行澄清。2019年9月16日，江苏博椋公司对此提供了相关澄清材料，认为其在投标过程中所提供的营业执照真实有效，并附连云港市市场监督管理局出具的2016年3月28日颁发的营业执照照面登记信息合法有效的《证明》。2019年9月18日，该项目的评标委员会出具《复议评审意见书》，评审意见为江苏博椋公司上传诚信库中的营业执照满足招标文件资格审查要求，维持原评审结果。同日，曲阳小学针对南京革煊公司的异议作出《异议答复函》，认为江苏博椋公司上传诚信库中的营业执照满足招标文件资格审查要求，维持原评审结果。本项目中标候选人公示截止日期延迟至2019年9月19日。南京革煊公司不服该异议答复，遂向东海审批局递交《投诉书》，要求取消江苏博椋公司第一中标候选人资格，公示其为第一中标候选人。东海审批局于2019年9月20日收到并受理南京革煊公司的《投诉书》，调查核实投诉事项。2019年9月24日，连云港市市场监督管理局行政审批处出具《证明》，内容为“江苏博椋公司2016年3月28日颁发的营业执照,照面登记信息合法有效。”。2019年10月14日，该项目的评标委员会出具《第二次复议评审意见书》，评审意见认为江苏博椋公司上传诚信库中的营业执照有效（只针对诚信库上传的营业执照），满足招标文件资格审查要求，维持原评审结果。2019年10月30日，东海审批局依据《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施办法》第二十四条、第二十六条之规定，对南京革煊公司的投诉作出《投诉处理决定书》，决定驳回南京革煊公司的投诉。南京革煊公司对该处理决定不服，遂而成讼。

一审法院认为，本案争议的焦点在于江苏博椋公司在案涉工程投标文件中上传于企业诚信库中的营业执照是否有效。

首先，从法律规定来看。《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十四条第一款规定：公司登记机关作出准予公司名称预先核准决定的，应当出具《企业名称预先核准通知书》；作出准予公司设立登记决定的，应当出具《准予设立登记通知书》，告知申请人自决定之日起10日内，领取营业执照；作出准予公司变更登记决定的，应当出具《准予变更登记通知书》，告知申请人自决定之日起10日内，换发营业执照；作出准予公司注销登记决定的，应当出具《准予注销登记通知书》，收缴营业执照。该条例第五十九条规定：……公司登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销变更登记决定，公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废。根据上述规定，公司变更登记事项被准许的，应当缴回旧的营业执照，并换发新的营业执照；缴回的营业执照失效作废。

其次，从招标文件规定来看。曲阳小学异地新建一期项目施工招标文件第二章投标须知第3.6.3规定：……投标人有义务核查投标文件中相应链接，以及从企业诚信库中获取扫描件的有效性和真实性，如存在扫描件无效、不清晰、不完整或链接无效等情形的，投标人应及时更新企业诚信库相关材料，并重新链接获取相应信息。未按本项要求从企业诚信库中获取的材料，在评标时该材料不予认可。该项目招标文件第三章评标办法第2.2.2资格评审标准中的评标入围条件之一即是“具备有效的营业执照”。在该章最后“提醒”部分规定：所有投标人务必完善企业诚信库资料，将体现证件有效期、企业、建造师基本信息及变更等相关内容清晰完整上传，如果因企业诚信库不完善、上传的原件扫描件不完整、无法清晰辨认或链接打不开的，将视为资格审查不合格。未按要求上传导致资审不合格的投标企业，后果自负。从招标文件的以上规定来看，投标人有义务及时更新和完善企业诚信库登记的信息，有变更事项的应完整上传至企业诚信库；因企业诚信库不完善的，将视为资审不合格。

最后，具体到本案。本案中，江苏博椋公司的经营范围在2018年9月26日即已发生变更，且换发了营业执照，则其换发前的营业执照即2016年3月28日颁发的营业执照自换发之日起失效。江苏博椋公司在公司经营范围变更后，未将该变更登记后的营业执照上传至企业诚信库，造成以失效的营业执照参加曲阳小学异地新建一期项目施工的投标，不符合该项目招标文件的规定，应当确认其资审不合格。该项目评标委员会作出的复议评审意见，认定江苏博椋公司上传企业诚信库中的变更登记前颁发的营业执照为有效证件，属于认定事实错误。东海审批局在对南京革煊公司的投诉进行查处过程中，依据评标委员会的错误复议评审意见，作出的《投诉处理决定书》认定的事实亦属错误，应当予以撤销。况且，根据《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施办法》第二十四条第一款的规定，只有当投诉事项涉及到专业性或者技术性问题时，行政监督部门方可将评标委员会的复核说明作为处理投诉的依据；而本案中所涉的营业执照的效力问题并非技术性或专业性问题，而是属于常识性问题，因此，对东海审批局辩称的依据评标委员会的复核意见作出处理决定符合法律、法规规定的辩称意见，依法不予采信。

综上，南京革煊公司要求撤销被诉投诉处理决定并重新作出处理决定的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十四条、第五十九条及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销东海审批局于2019年10月30日对南京革煊公司南京革煊建设工程有限公司的投诉作出的《投诉处理决定书》。二、东海审批局于判决生效之日起三十个工作日内对南京革煊公司的投诉重新作出处理决定。案件受理费50元，由东海审批局负担。

东海审批局不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回南京革煊公司一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审法院对上诉人一审提供的连云港市市场监督管理局出具的两份《证明》未作分析判断，违反证据规则的规定，错误认定江苏博椋公司提交失效营业执照，不符合招标文件要求。连云港市市场监督管理局作为行政许可的实施机关，其出具的《证明》具有合法性及专业性，上诉人据此认定江苏博椋公司投标时提交的营业执照内容合法有效，符合招标文件的审查要求，符合法律规定。2.江苏博椋公司对经营范围变更登记后，向公司登记机关主动缴回原营业执照，并不属于《中华人民共和国公司登记管理条例》规定的营业执照作废情形，一审法院自行认定“缴回的营业执照失效作废”，适用法律错误。3.江苏博椋公司提交诚信库中的营业执照有效期、经营范围及所有登记内容至今有效，审查材料是完善的，是符合招标文件要求的，一审法院认定江苏博椋公司资格审查不合格的观点错误。4.案涉营业执照效力问题属于专业性问题，对投标人资格审查属于评标委员会审查的专业内容，一审法院认定该问题仅属于常识性问题的观点错误。评审专家两次作出评审意见“江苏博椋公司上传在诚信看中的营业执照有效，满足招标文件要求，维持原评审结果。”5.营业执照内容有效才是本次招标文件评审标准，评标委员会只需审查营业执照内容有效即可，连云港市市场监督管理局两次出具的证明均能够证明该营业执照登记的内容合法有效，符合招标文件规定的“需具备有效的营业执照”的资格审查要求。6.江苏博椋公司在参与投标的其他三个项目中，评标委员会均认定江苏博椋公司的投标材料符合招标文件的资格审查要求，这足以认定江苏博椋公司本案项目上传的营业执照符合招标文件资格审查要求。7.案涉工程教学楼主体已经完工，不具有可撤销性，一审法院未考虑工程现状及社会公共利益，判决撤销行政行为并重新作出投诉处理决定不符合法律规定，也将会影响教学楼的如期交付使用。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

南京革煊公司辩称：1.博椋公司在案涉工程招标过程中提交是已作废的2016年3月28日版营业执照，而2018年9月26日所换发的新的营业执照是其法人身份唯一有效证件；2.连云港市市场监督管理局证明博椋公司2016年3月28日颁发的营业执照照面登记信息合法有效，不代表也不能证明该营业执照为有效证件。《证明》的行文表述也进一步佐证了连云港市市场监督管理局并未证明案涉2016年3月28日版营业执照为有效证件。依据公司登记管理条例的相关规定，该版营业执照也应认定为无效证件。3.上诉人认为营业执照是否有效系专业性问题的理由不能成立，营业执照系由相应机关依法颁发，其是否有效应依法予以认定。同时，在被上诉人参与招投标过程中，发现案涉营业执照为无效证件后已依法提出异议和投诉，并提交相应证据资料，上诉人陈述其非评审组职责的理由不能成立，况且招标文件中已明确规定投标人需向招标人提供有效营业执照。4.上诉人认为案涉工程已经完成具体施工不具有可以撤销内容的理由不能成立，被上诉人依法依规向招标人提出异议，并在法定时间内依据异议的回复向上诉人投诉，同时在法定期限提起了本案诉讼，而上诉人以及招标人无视本案招投标过程中存在的违法行为，继续推进本案涉工程施工，试图利用案件处理的期间，将违法事实变成既定事实，其违法行为对公共利益的损害，远远大于案涉工程中被上诉人所诉的所谓公共利益损害。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回上诉。

曲阳小学述称，认可上诉人的上诉意见。

江苏博椋公司述称：1.认可上诉人的上诉意见。2.被诉投诉处理决定合法合理，南京革煊公司的起诉没有事实和法律根据。新的营业执照只是增加了营业内容，不能因为颁发新照否认博椋公司尚存的营业执照内容的合法有效。被上诉人也认可营业执照是由相关机关依法颁发，是否有效应依法予以认定，一审法院认为营业执照效力问题，是常识性问题，有悖于法律的规定。3.案涉工程主体已经完工，已经验收合格，已经不能致使该工程由他人进行施工。被上诉人起诉要求重新作出投诉处理决定，已经失去诉讼价值。如果改由他人施工，必将使江苏博椋公司财产损失和教学楼施工进度拖延，影响学生享受良好的教育资源。请求法院依法支持上诉人的上诉请求。

二审各方当事人均没有提交新证据。

经审理查明，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，南京革煊公司向东海审批局的投诉主张为，请求取消江苏博椋公司第一中标候选人资格并公示南京革煊公司为第一中标候选人。南京革煊公司实质是对中标结果提出异议。江苏博椋公司案涉投标过程中在已取得2018年9月26日版营业执照的情况下上传2016年3月28日版营业执照投标的行为是否导致其中标结果无效。东海审批局依法具有相应行政监督管理职权，其决定驳回南京革煊公司的投诉主张，依据事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确，本院依法全面审查。

《中华人民共和国招标投标法》第十九条第一款规定，招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。该法第二十六条规定，投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。本案中，案涉招标项目招标文件第三章评标办法第2.2.2资格评审标准规定，评标入围条件之一需“具备有效的营业执照”。而江苏博椋公司参与投标时已取得登记机关核发的2018年9月26日版营业执照，应视为具备有效营业执照的投标人。但结合《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十九条的规定可知，公司登记机关依法作出变更登记决定的，原营业执照应当缴回，如果公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，原营业执照经由公司登记机关公告作废。因此，在投标期间，江苏博椋公司无论何种原因都不应当持有甚至提交2016年3月28日版营业执照投标，更何况其上传的该版营业执照是存档电子资料，已无原件可供核对，这可能导致资格评审障碍。显然，江苏博椋公司上传2016年3月28日版营业执照，属未按招标文件规定投标的行为。

然而，上述行为不必然引起不符合招标文件规定的资格审查要求或者说导致中标无效的后果。理由为：1.江苏博椋公司投标期间确实持有依据招标文件资格审查标准要求的有效营业执照即2018年9月26日版营业执照，且该执照信息包含2016年3月28日版营业执照照面信息。江苏博椋公司实际上具有投标人主体资格。2.招标人在设计招标文件时特别规定“提醒”部分的内容，体现了招标人强调投标人有效完整上传诚信库相关资料的重要性，是为确保投标人顺利投标、评标委员会顺利评标。如果投标人要自行承担投标不能的后果，应是因其未按要求上传投标资料并被评标委员会认定为资审不合格。而本案评标委员会在评标期间未作出江苏博椋公司资审不合格认定，其后两次复审时根据江苏博椋公司实际情况出具意见仍认可江苏博椋公司符合资格评审要求，该意见应当予以采纳。因《中华人民共和国招标投标法》第四十条规定，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。该法第四十四条规定，评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。据此，投标人的投标文件是否符合招标文件的要求，认定权在评标委员会。评标委员会成员发表评标意见，行使的是法律赋予的权利，在无据证明其存在法律所规定的禁止性行为的情况下，其评标意见是具有法律效力的意见。评标委员会成员的评标意见是否系按照有关规定作出，也仅是关系到评标委员会成员的个人责任。3.《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。该法第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十八条规定，投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。根据本案各方举证及陈述，现无证据证明江苏博椋公司、曲阳小学、评标委员会存在上述法律规定情形。综上，江苏博椋公司被确认为第一中标候选人并取得中标结果，南京革煊公司的投诉主张缺乏事实根据。东海审批局认定事实正确，其依法驳回南京革煊公司的投诉，适用法律正确。

行政程序方面。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十一条规定，行政监督部门应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定；需要检验、检测、鉴定、专家评审的，所需时间不计算在内。本案东海审批局所举在案证据没有反映该局收到（受理）投诉、送达处理决定时间的书面材料。根据其自述，2019年9月20日收到南京革煊公司的投诉书，2019年10月30日作出《投诉处理决定书》并告知南京革煊公司，已明显超出规定期限。东海审批局称因专家评审所需时间，但对此也没有提供证明其处理期限合理合法的证据。故东海审批局所作投诉处理决定程序违法。

综上，东海审批局作出的《投诉处理决定书》事实清楚，适用法律正确，虽然程序违法，但属轻微，对南京革煊公司的权利不产生实际影响，不影响被诉《投诉处理决定书》的效力。应依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项的规定，确认被诉《投诉处理决定书》违法。南京革煊公司的诉讼请求不能成立，一审法院判决结果错误，依法予以改判。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791行初578号行政判决；

二、确认东海县行政审批局于2019年10月30日作出的《投诉处理决定书》违法；

三、驳回南京革煊建设工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费50元，由南京革煊建设工程有限公司负担。二审案件受理费50元，由东海县行政审批局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王小姣

审判员　　李　季

审判员　　黄文波

二〇二〇年十一月六日

书记员　　苏　洋

书记员　　徐晓慧

法律条文附录

《中华人民共和国行政诉讼法》

第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：

（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；

（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：

（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；

（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。